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A 3ª Turma Recursal do TJDFT manteve sentença do 3º Juizado Cível de Ceilândia que julgou improcedente pedido de indenização por danos morais pleiteado por ex-marido, diante do fato da ex-cônjuge haver retirado, da casa onde residiam, bens que eram comuns ao casal.

O autor ingressou com ação objetivando o ressarcimento de danos suportados anteriormente ao término da relação conjugal, apontando, a título de danos materiais: avarias ocasionadas pela requerida ao veículo do casal, e a título de danos morais: os abalos suportados em sua esfera moral, por ter tido de dormir no chão, entre outras situações, após a retirada, pela ex-esposa, de pertences do interior da residência do casal.

Em juízo, a ex-esposa negou ter subtraído qualquer objeto de trabalho do autor e ter sido a responsável pelas avarias provocadas no veículo que pertencia a ambos. Por fim, formulou pedido contraposto para que o autor fosse condenado a lhe ressarcir, a título de aluguéis, o período em que permaneceu residindo, após a separação de fato, na residência comum do casal.

No decorrer da audiência, as partes manifestaram desistência tanto pelos danos materiais quanto pelo pedido contraposto – motivo pelo qual o processo foi extinto sem julgamento de mérito, em relação a essas questões.

Quanto aos danos morais, a juíza explica que “até a decretação da separação do casal, com a partilha de bens, presume-se que todos os bens adquiridos pelo casal o foram durante a constância do casamento, incluindo, inclusive, os que guarnecem a residência comum, ressalvadas as hipóteses legais”. Como no caso em tela não restou demonstrado pelo autor que alguns dos bens retirados do interior da residência comum eram de sua única e exclusiva propriedade, “a ambos cabia o direito de gozar desses mesmos bens”, afirma a julgadora.

A magistrada registra, ainda, que “em obediência à regra do artigo 186 do Código Civil, inexistindo a prova da prática de ato ilícito capaz de causar prejuízo, bem como o correspondente dano e o consequente nexo de causalidade entre a conduta atribuída à parte e o eventual dano experimentado, resta excluída a responsabilidade do agente e, por conseguinte, afastado o dever de indenizar pretendido”.

Inconformado, o autor recorreu da sentença, sustentando que, por ser mulher, a juíza não julgou a causa com isenção, favorecendo a ré. A suspeição judicial, porém, não foi conhecida pela Turma Recursal, que ratificou a decisão proferida no processo, conduzido “em estrita obediência aos princípios norteadores dos Juizados Especiais de simplicidade, informalidade, economia processual, celeridade e eficácia”.

O Colegiado confirmou também que “a retirada do lar comum de móveis e pertences pessoais, igualmente não rende ensejo à reparação por dano moral, mister se restou incontroversa a composição das partes quanto à titularidade dos bens comuns posteriormente partilhados”.

Por fim, determinou o encaminhamento de cópia dos autos à OAB/DF e ao Ministério Público, ante a suspeição judicial alegada pelo autor.

Nº do processo: 2011.03.1.016564-2
Autor: (AB)
Fonte: TJDFT
Mais: www.direitolegal.org

Olá,

É natural que muitos empregados entendam que o adicional de insalubridade pago por muito tempo e com habitualidade, incorpore ao seu contrato de trabalho e salário. Muitos imaginam, porque se acostumam com a parcela mensal, que ele não pode ser retirado da remuneração, porque isso violaria o princípio da irredutibilidade salarial. O pior de tudo, é que a parcela é de natureza salarial e isso só contribui para por mais confusão na análise do caso. É importante frisarmos, que é corriqueiro a suspensão do pagamento do adicional de insalubridade (assim como de periculosidade), bastando para isso que seja cessado a exposição ao agente insalubre. Em alguns casos há alteração do local de trabalho do empregado e em outros a compra de um equipamento de proteção individual ou coletivo, que permite ao empregador não mais pagar o adicional. Neste momento, surge todo aquele desconforto, porque o empregado vem durante meses acostumado com o recebimento daquele plus salarial (10%, 20% ou 30% sobre o salário mínimo da região) e fica descontente com a perda do mesmo. Em suma, respondendo a pergunta acima, pode sim ser cancelado abruptamente o pagamento do adicional, desde que cessado a exposição ao agente insalubre, sem que o empregador tenha que arcar com nenhuma indenização e nem se configura redução de salário. Abaixo eu indico um link que é muito interessante que resume de forma bem clara tudo sobre o adicional de insalubridade e transcrevo uma decisão que aborda a questão com máxima propriedade e explica o motivo da não incorporação e ausência de direito a continuidade do pagamento.

http://g1.globo.com/Noticias/Concursos_Empregos/0,,MUL1222811-9654,00.html

15.06.11 - Gari perde adicional de insalubridade

O pagamento do adicional de insalubridade se dá a título precário e cessa com a eliminação do risco à saúde ou integridade física do trabalhador. Com esse entendimento, a 9ª Turma do TRT/RJ negou provimento ao recurso de um gari da Comlurb que deixou de receber o complemento.

O trabalhador exerceu a função de gari de 2003 a 2006, quando se afastou por motivo de doença. Ao retornar, em 2007, tendo sido constatada a incapacidade para as tarefas de limpeza e coleta de lixo, foi readaptado para a função de vigia. Por liberalidade da empresa, continuou recebendo o adicional até março de 2009, quando então o pagamento cessou.

Inconformado com a sentença de 1º grau que julgou improcedente seu pedido, o funcionário alegou que a atitude da empresa foi arbitrária e que a suspensão do pagamento contrariou o artigo 468 da CLT, o qual veda qualquer alteração contratual que acarrete prejuízo ao empregado.

Entretanto, para o desembargador Antonio Carlos de Azevedo Rodrigues, relator do recurso, não houve arbitrariedade na conduta do empregador, que não agiu unilateralmente e, inclusive, procedeu à readaptação por exigência da saúde do trabalhador. Ainda segundo o relator, não se vislumbra discriminação na hipótese, pois a implantação do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional no âmbito da empresa demonstra a sua preocupação em viabilizar o trabalho em condições não ofensivas à saúde do trabalhador.

“O referido adicional, embora possuindo nítida natureza salarial, quer pela base de cálculo em que se arrima, quer, principalmente, pelo caráter retributivo aos serviços prestados pelo empregado em condições anormais, constitui modalidade de salário pago si et in quantum, ressaltando-se daí a precariedade da paga, que cessa com a eliminação do risco à saúde ou integridade física, conforme comanda o art. 194 da CLT, sendo de todo incogitável a sua integração definitiva à remuneração, como pretendido insolitamente pelo demandante, ainda que, por mera liberalidade a tenha recebido por algum tempo, mesmo após eliminada a exposição aos riscos à saúde”, concluiu o desembargador.(PROCESSO: 0058400-41.2009.5.01.0033 – RO)

 

Olá,

Sobre a notícia abaixo, do site netlegis.com.br, li e achei interessante comentar dando um enfoque jurídico e ao mesmo tempo mercadológico, do ponto de vista do consumidor.  Bem, a notícia diz que um promotor de vendas de uma cervejaria foi demitido sem justa causa, atenção,  frisamos: “sem justa causa”,  por ter consumido produto da concorrente. Isso gerou uma discussão num bar, entre a supervisora e o promotor e dias após, ele foi demitido sem justa causa.

A Justiça entendeu que houve violação a liberdade do empregado de escolher o que quer beber e por conta disso, condenou a empresa ao pagamento de 17 vezes o último salário do empregado a título de indenização.

Como consumidor ou até mesmo fabricante, obviamente que eu não estimularia os meus empregados a consumir o produto do concorrente. Porém, há situações que precisam ser enfrentadas e convividas. É difícil crer que um empregado de uma cervejaria, jamais prove a cerveja da concorrência. Isso é agravado, ainda mais, se ele gostar muito de cerveja.

Tudo que é proibido é mais gostoso, isso é regra desde os primórdios da humanidade.

Assim, caberia a cervejaria traída (supostamente) ter feito deste limão uma excelente limonada. Deveria ter tido uma conversa amistosa e educativa, propagando-a aos demais empregados, pedindo que o consumo de bebidas do concorrente fosse feito em ambiente privado, que aquilo revertia em insucesso para as vendas e consequentemente no bolso da equipe, etc.

As empresas devem se inspirar nos times de futebol, pois não pagam salários aos seus torcedores e as pessoas literalmente “se matam” por eles. Qual o fenômeno que faz isso acontecer? Eu não sei, mas merece ser pesquisado. Imaginem que o quadro de empregados de uma empresa, tivesse o amor que a torcida do flamengo tem pelo seu time, sem dúvida que esta paixão exacerbada seria a solução para muitos problemas.

Ah(!), alguns vão dizer, mas futebol é diversão e trabalho é trabalho. Eu retruco: “isso depende”. Eu me divirto muito no meu trabalho e amo o que faço. Uma coisa é certa, proibir não é o melhor caminho, mas conscientizar e trazer a paixão ao time empresarial sim.

Quanto a análise jurídica, eu não conheço o processo, logo, iremos aqui opinar em duas hipóteses:

A primeira, se o empregado provar que a demissão somente ocorreu por conta do incidente, mesmo sendo ela “sem justa causa” é motivo para se buscar a reversão. Isso porque “houve causa” para que ela ocorresse e esta causa não permitia ao empregador demitir sem motivo. Quando a Lei permite a demissão sem justa causa, refere-se àquela normal, sem qualquer fato que “estarte” a rescisão.

A segunda, se o empregado não provou robustamente a ligação entre o incidente do bar com a demissão, vejo como equivocado o julgamento, pois o poder diretivo do empregador pode ser exercido, demitindo a sua livre escolha, os empregados que ele não quer que mais estejam no seu quadro funcional. A liberdade constitucional eu a defendo ardorosamente, mas deve ter limites no caso do contrato de trabalho. Imagine, novamente, que um empregado de um time de futebol A, resolve ir ao trabalho com a camisa do maior adversário do campeonato, a do time B. Ou, o empregado de uma Igreja Católica que vai ao trabalho com uma camisa que defende o aborto e a união entre pessoas do mesmo sexo. A liberdade tem limites, deve ser exercida com motivação e esta motivação não pode ser a de desmoralizar e provocar a ira do empregador.

No caso abaixo transcrito, não vejo esse excesso do empregado em beber uma cerveja do concorrente de forma ostensiva e nem com intuito de agredir a imagem da sua empregadora. Tanto, que o fez fazendo uso de um guardanapo no rótulo. Dessa forma, tem ele o direito de consumir e testar outros produtos.

Segue o resumo da notícia:

Um promotor de vendas da Vonpar Refrescos S.A., distribuidora das cervejas Kaiser e Sol, vai receber R$ 13 mil (17 vezes sua remuneração) de indenização por danos morais por ter sido demitido após ser surpreendido por superiores bebendo cerveja Skol, marca considerada concorrente da Kaiser. A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao não conhecer do recurso de revista empresarial, manteve decisões anteriores que consideram a dispensa ofensiva à liberdade de escolha.

O empregado contou que estava em um bar, à noite, com colegas de trabalho, fora do horário de expediente, ao lado da empresa, bebendo “umas cervejinhas” enquanto aguardava o ônibus que o levaria para uma convenção em Porto Alegre (RS). Quando acabaram as cervejas da marca Kaiser e Sol no bar, ele pediu uma Skol, e teve o cuidado de envolver a lata com um guardanapo, para não demonstrar publicamente que estava bebendo uma cerveja da concorrente.

Naquele momento, porém, uma supervisora da empresa passou no local e um colega, de brincadeira, tirou o guardanapo da lata, deixando aparecer a logomarca Skol. A supervisora, ao perceber que o promotor bebia cerveja da concorrente, o advertiu em público, diante dos colegas, gerando um princípio de discussão entre ambos. Poucos dias depois ele foi demitido, sem justa causa. Com base no artigo 5º da Constituição da República (princípio da liberdade), ele ajuizou reclamação trabalhista com pedido de indenização por danos morais no valor de R$ 70 mil.

A empresa, em contestação, negou que este tenha sido o motivo da demissão, bem como negou existir qualquer proibição de consumo de marcas concorrentes fora do horário de trabalho. Segundo a Vonpar, o promotor foi demitido por ter se dirigido a seus superiores, após o incidente da cerveja, de forma agressiva e desrespeitosa. Alegou também que a empresa tem o direito de demitir empregados, sem justa causa, quando bem lhe convier.

O juiz da 1ª Vara do Trabalho de Florianópolis (SC) foi favorável ao pedido do empregado, após ouvir as testemunhas e concluir que ele não ofendeu seus superiores, como alegado pela empresa. “O empregado foi demitido em razão do livre exercício do direito de liberdade de escolha e opção, mais precisamente por ingerir cerveja da marca concorrente, procedimento que no mínimo desrespeitou as regras básicas implícitas ao contrato de trabalho, no sentido de que a relação entre as partes que o integram devem ser fundadas no respeito mútuo, atingindo, ainda, o direito à liberdade, previsto na Constituição Federal, artigo 5º, caput e inciso II”, assinalou a sentença. O magistrado fixou a indenização em R$ 13.262,55 (17 vezes a remuneração do empregado, utilizada para fins rescisórios, no valor de R$ 780,15).

As partes recorreram ao Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC). O empregado, requerendo aumento do valor da condenação, e a empresa, reafirmando a tese inicial de que a rescisão do contrato não foi motivada pela ingestão de Skol. O colegiado não aceitou o pedido de nenhuma das partes, mantendo a sentença. “A empresa abusou de seu poder diretivo”, destacou o acórdão ao manter a condenação, assinalando também que o valor dado à condenação foi razoável.

A Volpar recorreu, então, ao TST. Argumentou que a mera dispensa sem justa causa do promotor de vendas não gera direito à percepção de indenização por danos morais, e que a CLT lhe garante o direito à liberdade de demitir injustificadamente seus empregados. O relator do acórdão na Primeira Turma, ministro Lelio Bentes Corrêa, ao analisar o recurso, observou que a discussão não trata da validade ou invalidade da dispensa imotivada, mas sim do direito à indenização por danos morais resultantes de ofensa praticada pelo empregador contra o empregado.

Segundo o ministro, o superior imediato do empregado confirmou em audiência que o promotor foi demitido em razão do episódio da lata de cerveja, tendo sido forjada uma demissão sem justa causa sob o fundamento de mau desempenho. O ministro consignou, ainda, que os julgados trazidos aos autos pela empresa para comprovar divergência de teses eram inespecíficos, pois não retratavam a mesma realidade ora discutida. O recurso não foi conhecido, à unanimidade, mantendo-se os valores fixados na sentença.

(Cláudia Valente) Processo: RR – 278000-91.2008.5.12.0001


 

 

 

Estou com um livro novo no prelo. Será publicado pela Malheiros, nos próximos meses, acredito. O título será o que abre este post.
Eis um pedacinho do que constará da sua introdução:
1.1. Não é de hoje que os tributos conhecidos como indiretos suscitam questões e em torno delas dividem os estudiosos do Direito Tributário, da Economia e da Ciência das Finanças. Apesar disso, pode-se dizer que o tema ainda é carente de atenção, sobretudo no que diz respeito ao tratamento que lhe é dado no Brasil. Na doutrina, quando não é examinado de forma superficial e simplista, é objeto de exame que, conquanto profundo, dá pouca atenção a alguns dispositivos da Constituição e ao que têm decidido os Tribunais . Por sua vez, ao ser disciplinado na legislação e pela jurisprudência, recebe tratamento fragmentado e, o que é pior, desprovido de coerência.
1.2. Há autores que rejeitam a classificação dos tributos entre diretos e indiretos, afirmando-a não-científica, meramente econômica ou simplesmente equivocada, não podendo ser levada em consideração para fins jurídicos em nenhuma hipótese. Nem sempre há suficiente clareza, contudo, quanto ao critério que utilizam para distinguir o que é científico do que não é; ou o que é econômico do que é jurídico.
1.3. De rigor, não se pode dizer que a classificação de tributos em diretos e indiretos seja exclusivamente econômica, pois é justamente no estudo da Economia que se verifica a possibilidade de todos os tributos terem, a depender das circunstâncias, seu ônus transferido a terceiro, o qual não necessariamente está situado à frente na cadeia produtiva. Isso significa dizer que, economicamente, nem sempre o ônus do tributo recai sobre o consumidor; quer dizer ainda que isso não ocorre em relação a um tipo específico de tributo, o que, antes de justificar, desautoriza a pretendida classificação (todos os tributos poderiam ser ou não indiretos, a depender das circunstâncias). Mas pode ser que a classificação, conquanto não seja “econômica”, leve em consideração um efeito econômico da tributação, que poderia ter relevância jurídica quanto a certos tributos, por ser neles mais perceptível. É isso, esse reconhecimento de efeitos jurídicos, que os críticos da classificação repelem.
1.4. Em oposição a estes, que rejeitam a classificação, há os que a descrevem e acolhem com grande simplicidade. Embora cada um à sua maneira, dela cuidam como se fosse muito fácil identificar os tributos que se encaixam na classe dos indiretos, separando-os daqueles tidos (também de modo surpreendentemente pacífico) como diretos, sendo óbvios e perfeitamente justificáveis, por igual, os efeitos jurídicos dessa diferenciação, os quais, porém, nem sempre são tratados com clareza e coerência
1.5. Conquanto não seja tão simples e fácil entendê-la, o certo é que tampouco se pode ignorar a classificação, até porque existem tributos que aparentemente são graduados em função da capacidade contributiva (ou de outra característica) indiretamente manifestada por alguém diverso daquele legalmente definido como sujeito passivo da exação. Poder-se-ia dizer, aliás, que há, no ordenamento jurídico brasileiro, disposições que fazem alusão à circunstância de certos tributos onerarem produtos e serviços, sendo indiretamente suportados por quem os consome. É o caso do art. 150, § 5.º, da CF/88, segundo o qual “a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços.” A grande questão, nesse contexto, talvez seja não a de saber se a classificação existe e deve ser considerada para fins jurídicos, mas sim quais conseqüências jurídicas podem ser dela validamente extraídas, e quais não podem.
1.6. Aliás, os principais problemas surgidos em torno dos tributos conhecidos como indiretos decorrem precisamente da incoerência com que o legislador, parte da doutrina e a jurisprudência extraem conseqüências jurídicas dessa classificação. É incoerente e contraditória a forma como os mais diversos aspectos da tributação indireta são tratados pela ordem jurídica brasileira.
1.7. Para exemplificar as apontadas contradição e incoerência, basta perceber que, em situações distintas, a ordem jurídica (tal como interpretada pela jurisprudência) considera, em relação aos tributos que usualmente se classificam como indiretos (v.g., o ICMS), que o contribuinte a ser levado em consideração é ora o de direito, ora o de fato. Quando o contribuinte de direito pleiteia a restituição do tributo pago indevidamente, por exemplo, exige-se a prova de que não houve o repasse do ônus representado pelo tributo ao contribuinte de fato (cuja existência, para este efeito, é levada em consideração), sob pena de indeferimento da restituição. Mas, contraditoriamente, quando o contribuinte de direito é vítima da inadimplência do comprador, dito contribuinte de fato, diz-se que esta não lhe exime de pagar o tributo, eis que ele, o vendedor, é o “verdadeiro” contribuinte, não havendo qualquer relação jurídica entre o Estado e o contribuinte de fato (cuja existência, veja-se, é agora tida como juridicamente irrelevante). O mesmo se dá quanto o contribuinte de fato pleiteia a restituição do indébito tributário.
1.8. Mais exemplos não são aqui necessários – serão, ao seu tempo, examinados neste trabalho – para demonstrar que, conforme a circunstância, considera-se ora de suma importância, ora inteiramente irrelevante, para fins jurídicos (vale dizer, para fins de reconhecimento da existência de direitos subjetivos e deveres jurídicos), a existência de um contribuinte de fato, que supostamente arca com o ônus de um tributo legalmente devido por um contribuinte de direito. Nesse contexto, reconheça-se, talvez seja difícil determinar um regime jurídico adequado para o tributo indireto, mas isso não traz dificuldade para se apontarem as tais contradições, nem para que se conclua serem elas inaceitáveis. Independentemente de como se defina o tributo indireto e de como se entenda seu regime jurídico, suas características deverão ser levadas em consideração de forma coerente. E, o mais importante: não se pode, no trato dado à questão, chegar-se a conclusão que crie situação incompatível com o ordenamento jurídico, notadamente com suas normas situadas hierarquicamente acima daquelas que supostamente cuidam dos efeitos jurídicos que decorrem da natureza “indireta” deste ou daquele tributo.
1.9. Nessa ordem de idéias, pretende-se examinar, neste estudo, o que se deve considerar um tributo indireto, e qual seu regime jurídico à luz do ordenamento brasileiro. Mas, especialmente, almeja-se demonstrar as já mencionadas contradição e incoerência com que o legislador e a jurisprudência tratam o tema no Brasil. Se não se lograr, aqui, cumprir o primeiro propósito do trabalho, o esforço ainda assim terá valido a pena se, pelo menos, se conseguirem despertar os estudiosos da tributação no país para o segundo, relativo aos defeitos da forma como o tema vem sendo tratado. Afinal, na ciência, muitas vezes as perguntas que alguém suscita são mais importantes que as respostas que se lhes dão.

Uma das mais gritantes contradições, a propósito, vinha sendo perpetrada pela jurisprudência do STJ, em matéria de repetição do indébito. O tema, aliás, foi mencionado no post anterior, conquanto o objeto central, ali, fosse outro.
Quando o contribuinte dito "de direito" pleiteia a restituição do indébito, em relação, p.ex., ao ICMS, diz-se que ele não tem direito a ela porque quem teria pago o tributo, "na verdade", teria sido o contribuinte de fato, consumidor final. Mas quando esse último, o consumidor final, é quem pleiteia a restituição do indébito, diz-se que "na verdade" quem paga o tributo é o contribuinte de direito, para com isso negar-se também a legitimidade ad causam ao consumidor.
Cria-se, com isso, a figura, na feliz comparação do Prof. Ives Gandra da Silva Martins, de um "contribuinte castrado", que aparece só para atrapalhar a vida do contribuinte de direito, mas que, em nome próprio, nada pode fazer. Fala-se em um "contribuinte de fato" apenas para tirar do contribuinte (dito "de direito") os bônus referentes à condição de sujeito passivo, sem que se lhe retirem, por igual, os ônus. Os direitos inerentes a qualquer devedor, a qualquer sujeito passivo, são transferidos do contribuinte "de direito" para o "de fato", mas evaporam no meio do caminho, e terminam não sendo exercitáveis por nenhum dos dois, em evidente e notória ofensa ao art. 5.º, XXXV, da CF/88.
O entendimento do STJ, que vinha sendo firmado em casos em que consumidores de energia elétrica questionavam o ICMS incidente sobre ela, criou, ainda, uma situação muito problemática: o que fazer com o atrasado?
Sim, muitos juízes, e desembargadores, proferiram liminares, sentenças e acórdãos desobrigando consumidores de energia ao pagamento do ICMS sobre determinadas parcelas (v.g., sobre a "demanda contratada"), e, agora que o STJ deu uma reviravolta em sua jurisprudência firmada (e, de novo, ao tentar consolidá-la na sistemática dos repetitivos), negando legitimidade ativa aos consumidores, o que há de ser feito com o que DEIXOU DE SER PAGO?
Caso o Estado cobre das concessionárias, estas dirão que não são obrigadas a pagar, pois foram proibidas pelo Judiciário de reter as quantias dos consumidores, tal como o contrato de concessão e a própria legislação inerente ao setor elétrico (e aos serviços públicos em geral) o permite. Caso cobre dos consumidores, criar-se-á enorme paradoxo: afinal, não se lhes negou legitimidade ante ao argumento de que não são eles os devedores? Eles não são devedores quando se trata de ter o direito discutir o que lhes é cobrado, mas são para serem forçados a pagar?! Seria o caso de culpar juízes e desembargadores? Mas estes apenas vinham respeitando a jurisprudência!

Bom, foi justamente nesse cenário que o STF proferiu mais um de seus julgamentos "anti-STJ", por enquanto ainda em sede monocrática. Mas, nesse caso, reconheça-se, o STF agiu muito, mas muito bem:

Ministro suspende decisão sobre incidência de ICMS em energia elétrica

O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar na Ação Cautelar (AC) 2827, para suspender decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que determinou que apenas os contribuintes de direito* têm legitimidade para cobrar judicialmente a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre demanda contratada de energia elétrica. A Federação das Indústrias de Mato Grosso (FIEMT) ajuizou ação, na primeira instância, para ver garantido, às suas associadas, o direito ao pagamento do ICMS proporcionalmente à energia elétrica efetivamente consumida, porém fornecida mediante contrato de reserva de demanda ou potência.

Diante do sucesso da ação, o Estado do Mato Grosso recorreu da decisão ao Superior Tribunal de Justiça, que lhe deu ganho de causa. Para o STJ, nas operações internas com energia elétrica, o contribuinte é quem fornece ou promove sua circulação. “Assim, ainda que se discuta a condição da concessionária, é certo que não é possível enquadrar o consumidor final na descrição legal de contribuinte de direito”, disse o STJ, entendendo que a FIEMT não teria legitimidade para mover a ação.

No STF, o deferimento da medida liminar atribui efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário (RE) 636016, no qual se discute se as empresas adquirentes da energia elétrica podem pleitear a tributação proporcional ou, em sentido diverso, apenas as geradoras, distribuidoras e concessionárias de energia elétrica podem demandar em juízo tal direito.

Ao conceder a liminar para suspender a decisão do STJ, o ministro lembrou que o debate sobre a distinção entre “contribuinte de direito” e “contribuinte de fato” é envolta em intermináveis controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais. Além disso, como a decisão favorável à FIEMT vigorou por muito tempo, desde agosto de 2004, o ministro determinou a suspensão da decisão do STJ até o julgamento final da Corte sobre a matéria.

MB/AD

*Contribuinte de direito é a pessoa física ou jurídica que tem relação pessoal e direta com fato gerador do tributo (artigo 121, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional).

Processos relacionados
AC 2827
RE 636016

A questão ainda precisa ser melhor esclarecida, e eu espero que, com meu modestíssimo livro, contribua para isso.
Estou com um livro novo no prelo. Será publicado pela Malheiros, nos próximos meses, acredito. O título será o que abre este post.
Eis um pedacinho do que constará da sua introdução:
1.1. Não é de hoje que os tributos conhecidos como indiretos suscitam questões e em torno delas dividem os estudiosos do Direito Tributário, da Economia e da Ciência das Finanças. Apesar disso, pode-se dizer que o tema ainda é carente de atenção, sobretudo no que diz respeito ao tratamento que lhe é dado no Brasil. Na doutrina, quando não é examinado de forma superficial e simplista, é objeto de exame que, conquanto profundo, dá pouca atenção a alguns dispositivos da Constituição e ao que têm decidido os Tribunais . Por sua vez, ao ser disciplinado na legislação e pela jurisprudência, recebe tratamento fragmentado e, o que é pior, desprovido de coerência.
1.2. Há autores que rejeitam a classificação dos tributos entre diretos e indiretos, afirmando-a não-científica, meramente econômica ou simplesmente equivocada, não podendo ser levada em consideração para fins jurídicos em nenhuma hipótese. Nem sempre há suficiente clareza, contudo, quanto ao critério que utilizam para distinguir o que é científico do que não é; ou o que é econômico do que é jurídico.
1.3. De rigor, não se pode dizer que a classificação de tributos em diretos e indiretos seja exclusivamente econômica, pois é justamente no estudo da Economia que se verifica a possibilidade de todos os tributos terem, a depender das circunstâncias, seu ônus transferido a terceiro, o qual não necessariamente está situado à frente na cadeia produtiva. Isso significa dizer que, economicamente, nem sempre o ônus do tributo recai sobre o consumidor; quer dizer ainda que isso não ocorre em relação a um tipo específico de tributo, o que, antes de justificar, desautoriza a pretendida classificação (todos os tributos poderiam ser ou não indiretos, a depender das circunstâncias). Mas pode ser que a classificação, conquanto não seja “econômica”, leve em consideração um efeito econômico da tributação, que poderia ter relevância jurídica quanto a certos tributos, por ser neles mais perceptível. É isso, esse reconhecimento de efeitos jurídicos, que os críticos da classificação repelem.
1.4. Em oposição a estes, que rejeitam a classificação, há os que a descrevem e acolhem com grande simplicidade. Embora cada um à sua maneira, dela cuidam como se fosse muito fácil identificar os tributos que se encaixam na classe dos indiretos, separando-os daqueles tidos (também de modo surpreendentemente pacífico) como diretos, sendo óbvios e perfeitamente justificáveis, por igual, os efeitos jurídicos dessa diferenciação, os quais, porém, nem sempre são tratados com clareza e coerência
1.5. Conquanto não seja tão simples e fácil entendê-la, o certo é que tampouco se pode ignorar a classificação, até porque existem tributos que aparentemente são graduados em função da capacidade contributiva (ou de outra característica) indiretamente manifestada por alguém diverso daquele legalmente definido como sujeito passivo da exação. Poder-se-ia dizer, aliás, que há, no ordenamento jurídico brasileiro, disposições que fazem alusão à circunstância de certos tributos onerarem produtos e serviços, sendo indiretamente suportados por quem os consome. É o caso do art. 150, § 5.º, da CF/88, segundo o qual “a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços.” A grande questão, nesse contexto, talvez seja não a de saber se a classificação existe e deve ser considerada para fins jurídicos, mas sim quais conseqüências jurídicas podem ser dela validamente extraídas, e quais não podem.
1.6. Aliás, os principais problemas surgidos em torno dos tributos conhecidos como indiretos decorrem precisamente da incoerência com que o legislador, parte da doutrina e a jurisprudência extraem conseqüências jurídicas dessa classificação. É incoerente e contraditória a forma como os mais diversos aspectos da tributação indireta são tratados pela ordem jurídica brasileira.
1.7. Para exemplificar as apontadas contradição e incoerência, basta perceber que, em situações distintas, a ordem jurídica (tal como interpretada pela jurisprudência) considera, em relação aos tributos que usualmente se classificam como indiretos (v.g., o ICMS), que o contribuinte a ser levado em consideração é ora o de direito, ora o de fato. Quando o contribuinte de direito pleiteia a restituição do tributo pago indevidamente, por exemplo, exige-se a prova de que não houve o repasse do ônus representado pelo tributo ao contribuinte de fato (cuja existência, para este efeito, é levada em consideração), sob pena de indeferimento da restituição. Mas, contraditoriamente, quando o contribuinte de direito é vítima da inadimplência do comprador, dito contribuinte de fato, diz-se que esta não lhe exime de pagar o tributo, eis que ele, o vendedor, é o “verdadeiro” contribuinte, não havendo qualquer relação jurídica entre o Estado e o contribuinte de fato (cuja existência, veja-se, é agora tida como juridicamente irrelevante). O mesmo se dá quanto o contribuinte de fato pleiteia a restituição do indébito tributário.
1.8. Mais exemplos não são aqui necessários – serão, ao seu tempo, examinados neste trabalho – para demonstrar que, conforme a circunstância, considera-se ora de suma importância, ora inteiramente irrelevante, para fins jurídicos (vale dizer, para fins de reconhecimento da existência de direitos subjetivos e deveres jurídicos), a existência de um contribuinte de fato, que supostamente arca com o ônus de um tributo legalmente devido por um contribuinte de direito. Nesse contexto, reconheça-se, talvez seja difícil determinar um regime jurídico adequado para o tributo indireto, mas isso não traz dificuldade para se apontarem as tais contradições, nem para que se conclua serem elas inaceitáveis. Independentemente de como se defina o tributo indireto e de como se entenda seu regime jurídico, suas características deverão ser levadas em consideração de forma coerente. E, o mais importante: não se pode, no trato dado à questão, chegar-se a conclusão que crie situação incompatível com o ordenamento jurídico, notadamente com suas normas situadas hierarquicamente acima daquelas que supostamente cuidam dos efeitos jurídicos que decorrem da natureza “indireta” deste ou daquele tributo.
1.9. Nessa ordem de idéias, pretende-se examinar, neste estudo, o que se deve considerar um tributo indireto, e qual seu regime jurídico à luz do ordenamento brasileiro. Mas, especialmente, almeja-se demonstrar as já mencionadas contradição e incoerência com que o legislador e a jurisprudência tratam o tema no Brasil. Se não se lograr, aqui, cumprir o primeiro propósito do trabalho, o esforço ainda assim terá valido a pena se, pelo menos, se conseguirem despertar os estudiosos da tributação no país para o segundo, relativo aos defeitos da forma como o tema vem sendo tratado. Afinal, na ciência, muitas vezes as perguntas que alguém suscita são mais importantes que as respostas que se lhes dão.

Uma das mais gritantes contradições, a propósito, vinha sendo perpetrada pela jurisprudência do STJ, em matéria de repetição do indébito. O tema, aliás, foi mencionado no post anterior, conquanto o objeto central, ali, fosse outro.
Quando o contribuinte dito "de direito" pleiteia a restituição do indébito, em relação, p.ex., ao ICMS, diz-se que ele não tem direito a ela porque quem teria pago o tributo, "na verdade", teria sido o contribuinte de fato, consumidor final. Mas quando esse último, o consumidor final, é quem pleiteia a restituição do indébito, diz-se que "na verdade" quem paga o tributo é o contribuinte de direito, para com isso negar-se também a legitimidade ad causam ao consumidor.
Cria-se, com isso, a figura, na feliz comparação do Prof. Ives Gandra da Silva Martins, de um "contribuinte castrado", que aparece só para atrapalhar a vida do contribuinte de direito, mas que, em nome próprio, nada pode fazer. Fala-se em um "contribuinte de fato" apenas para tirar do contribuinte (dito "de direito") os bônus referentes à condição de sujeito passivo, sem que se lhe retirem, por igual, os ônus. Os direitos inerentes a qualquer devedor, a qualquer sujeito passivo, são transferidos do contribuinte "de direito" para o "de fato", mas evaporam no meio do caminho, e terminam não sendo exercitáveis por nenhum dos dois, em evidente e notória ofensa ao art. 5.º, XXXV, da CF/88.
O entendimento do STJ, que vinha sendo firmado em casos em que consumidores de energia elétrica questionavam o ICMS incidente sobre ela, criou, ainda, uma situação muito problemática: o que fazer com o atrasado?
Sim, muitos juízes, e desembargadores, proferiram liminares, sentenças e acórdãos desobrigando consumidores de energia ao pagamento do ICMS sobre determinadas parcelas (v.g., sobre a "demanda contratada"), e, agora que o STJ deu uma reviravolta em sua jurisprudência firmada (e, de novo, ao tentar consolidá-la na sistemática dos repetitivos), negando legitimidade ativa aos consumidores, o que há de ser feito com o que DEIXOU DE SER PAGO?
Caso o Estado cobre das concessionárias, estas dirão que não são obrigadas a pagar, pois foram proibidas pelo Judiciário de reter as quantias dos consumidores, tal como o contrato de concessão e a própria legislação inerente ao setor elétrico (e aos serviços públicos em geral) o permite. Caso cobre dos consumidores, criar-se-á enorme paradoxo: afinal, não se lhes negou legitimidade ante ao argumento de que não são eles os devedores? Eles não são devedores quando se trata de ter o direito discutir o que lhes é cobrado, mas são para serem forçados a pagar?! Seria o caso de culpar juízes e desembargadores? Mas estes apenas vinham respeitando a jurisprudência!

Bom, foi justamente nesse cenário que o STF proferiu mais um de seus julgamentos "anti-STJ", por enquanto ainda em sede monocrática. Mas, nesse caso, reconheça-se, o STF agiu muito, mas muito bem:

Ministro suspende decisão sobre incidência de ICMS em energia elétrica

O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar na Ação Cautelar (AC) 2827, para suspender decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que determinou que apenas os contribuintes de direito* têm legitimidade para cobrar judicialmente a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre demanda contratada de energia elétrica. A Federação das Indústrias de Mato Grosso (FIEMT) ajuizou ação, na primeira instância, para ver garantido, às suas associadas, o direito ao pagamento do ICMS proporcionalmente à energia elétrica efetivamente consumida, porém fornecida mediante contrato de reserva de demanda ou potência.

Diante do sucesso da ação, o Estado do Mato Grosso recorreu da decisão ao Superior Tribunal de Justiça, que lhe deu ganho de causa. Para o STJ, nas operações internas com energia elétrica, o contribuinte é quem fornece ou promove sua circulação. “Assim, ainda que se discuta a condição da concessionária, é certo que não é possível enquadrar o consumidor final na descrição legal de contribuinte de direito”, disse o STJ, entendendo que a FIEMT não teria legitimidade para mover a ação.

No STF, o deferimento da medida liminar atribui efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário (RE) 636016, no qual se discute se as empresas adquirentes da energia elétrica podem pleitear a tributação proporcional ou, em sentido diverso, apenas as geradoras, distribuidoras e concessionárias de energia elétrica podem demandar em juízo tal direito.

Ao conceder a liminar para suspender a decisão do STJ, o ministro lembrou que o debate sobre a distinção entre “contribuinte de direito” e “contribuinte de fato” é envolta em intermináveis controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais. Além disso, como a decisão favorável à FIEMT vigorou por muito tempo, desde agosto de 2004, o ministro determinou a suspensão da decisão do STJ até o julgamento final da Corte sobre a matéria.

MB/AD

*Contribuinte de direito é a pessoa física ou jurídica que tem relação pessoal e direta com fato gerador do tributo (artigo 121, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional).

Processos relacionados
AC 2827
RE 636016

A questão ainda precisa ser melhor esclarecida, e eu espero que, com meu modestíssimo livro, contribua para isso.
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