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Por Marcos Alencar (08/09/15)

A cada dia que passa, sinto por parte dos empregadores (leia-se empresas de vários segmentos e tamanhos) a vontade de ter menos empregados e de não concederem benefícios. A decisão unânime do Tribunal Superior do Trabalho, que segue transcrita nos inspirou a escrever este post, porque apesar de demonstrar claramente a posição do Judiciário Trabalhista (quanto aos benefícios concedidos por liberalidade (pelo empregador) que não podem mais ser retirados), fortalece o entendimento protecionista de que todos os benefícios dados por liberalidade, incorporam ao contrato de trabalho.

Apesar da decisão do TST ser coerente com a jurisprudência, o fato é que muitas empresas concedem benefícios aos seus empregados por estarem num bom momento e quererem compartilhá-lo (os lucros) com seus empregados. Porém, quando se deparam com o parecer jurídico ou notícias como esta, tendem a frear tudo aquilo que poderiam dar, pois temem que no futuro o benefício não possa mais ser pago e pelo fato de não poderem ser cortador, simplesmente não são repassados aos empregados.

Na minha concepção, visando refletirmos sobre o tema, caberia sim o entendimento de que benefícios poderiam ser dados com data limite de validade e assim não incorporariam ao contrato de trabalho. Se o Magistrado imaginar a oscilação do mercado brasileiro, os altos e baixos, as loucuras (a palavra é essa mesmo) da forma de condução dos problemas econômicos pelo Governo Federal, acredito que se sensibilize para única certeza que temos no Brasil, que é o de não se ter certeza de absolutamente nada.

Se hoje a empresa tal pode pagar plano de saúde, financiar carro, a casa própria, a escola dos filhos, seguro de vida, etc – pode ser que amanhã as coisas mudem e a tal empresa provedora não possa mais sequer se sustentar sozinha. Em síntese, quero dizer que este pensamento do Poder Judiciário Trabalhista faz com que muitos trabalhadores percam benefícios e vantagens contratuais, porque os empregadores que podem dar ficam com receio e não dão, diante da ameaça de que o que for entregue agora vai incorporar ao contrato de trabalho e jamais poder ser retirado.

A proteção que se dá numa decisão dessas contempla poucos e afugenta muitos empregadores que só pagam o básico do básico, quando poderiam sim premiar melhor os seus empregados com benefícios, desde que pudessem rever tais concessões na medida em que as finanças mudassem.

Segue a notícia:

(Ter, 08 Set 2015 07:13:00)

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso da KSB Bombas Hidráulicas S.A., de Fortaleza (CE), contra condenação ao pagamento de R$ 14,1 mil a título de indenização por danos morais e materiais a um supervisor de vendas que, ao chegar ao hospital para acompanhar uma cirurgia no cotovelo da esposa, descobriu que o plano havia sido cancelado indevidamente.
O supervisor aderiu ao plano de saúde da empresa desde a admissão, em março de 1998 e, após ser dispensado em março de 2008, solicitou a manutenção do convênio, conforme prevê o artigo 30 da Lei 9.656/98. Na reclamação, relatou que, na data marcada para o procedimento na companheira, foi surpreendido com a informação de que o plano havia sido cancelado devido à rescisão do contrato de trabalho. Segundo ele, a KSB, ao ser contatada, sugeriu adiar a cirurgia até que a situação fosse regularizada, mas, devido ao quadro de saúde da companheira, decidiu arcar particularmente com o procedimento.
A defesa da empresa sustentou que o pedido de continuidade do plano foi enviado ao convênio. A entidade também afirmou que mantém o plano de saúde por “mera liberalidade”, uma vez que a norma coletiva da categoria não a obriga a isso.
O juízo da 6ª Vara do Trabalho de Fortaleza (CE) condenou a KSB ao pagamento de R$ 40 mil por danos morais, além de R$ 4,1 mil (custo da cirurgia particular) por danos materiais. O Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região (CE) manteve a condenação, mas reduziu para R$ 10 mil a indenização por danos morais.
TST
Ao analisar o recurso de revista da KSB Bombas Hidráulicas, o ministro Alberto Bresciani, relator, assinalou que a supressão de direito incorporado ao contrato de trabalho, enseja dano ao direito da personalidade do empregado e, consequentemente, a necessidade de reparação financeira.
A decisão foi unânime.
(Alessandro Jacó/CF)
Processo: ARR-87400-39.2008.5.07.0006

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Por Marcos Alencar (03/09/15)

As famílias brasileiras não estão levando à sério o controle de jornada de trabalho (obrigatório) dos empregados domésticos. A previsão é de que, num futuro bem próximo, muitas donas de casa serão condenadas ao pagamento de significativas indenizações.

No contrato de trabalho doméstico – sem qualquer explicação plausível – o controle de ponto é obrigatório não importando a quantidade de empregados que se tenha. A falta deste documento, gera (Súmula 338 do TST) a presunção de que as alegações contidas na petição inicial pelo reclamante (ex-trabalhador doméstico) são verdadeiras.

A previsão que faço, é no sentido de que as famílias que não tiverem tal documento devidamente assinado e contendo todas as horas trabalhadas – com os detalhes dos minutos, pois não se admite a validade de registro de ponto britânico (todos os dias serem marcados os mesmíssimos horários, sem variações) irão amargar condenações ao pagamento de horas extras e reflexos, daquilo que foi reclamado (sendo verdadeiro ou não).

Na medida em que o Juiz tomar ciência de que os controles de ponto não existem e que nunca foram feitos, passa a ser verdade o que a ex-empregada doméstica alega como jornada extraordinária não paga. A confissão da ex-patroa ou patrão, surge de forma automática.

A Lei 150/2015 de 02/06/2015, prevê no seu art. 12: ” É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.” – Portanto, não existe nenhuma exceção para que este controle não aconteça.

A regra esculpida na Súmula 338 do TST é que na falta dos controles de ponto, passa a ser do empregador o ônus de comprovar o horário do seu ex-empregado, sob pena de ser aceito como verdade a jornada alegada pelo trabalhador na petição inicial. A falta do controle de ponto, na prática vai gerar todo esse risco.

Os elevados valores das condenações trabalhistas, surgem em muitos casos das horas extras e reflexos entendidos como não pagos, pois nas reclamatórias os pedidos de sobre jornada são em muitos casos, exagerados.

Ao empregador doméstico é facultado, porém, a criação de outros mecanismos eletrônicos de controle de ponto, desde que ele retrate a verdade, pois na redação do art. 12 está dito “por qualquer meio” e a única exigência que se faz é que seja verdadeiro quanto aos registros, que todas as horas trabalhadas ali estejam registradas.

A referência feita ao controle idôneo, quer dizer que não importa a quantidade de horas trabalhadas, todas elas deverão constar do registro de ponto (nem que se supere as duas horas extras trabalhadas).

A recomendação é que se registre também os intervalos, pois já que vai ser instituído o tão burocrático registro que se faça por completo, de todas as horas e intervalos.

Bem, em síntese um bom começo é instituir o controle de ponto do empregado e passar a controlar os excessos, evitando-se assim a criação de um passivo oculto de horas extras.

Segue o link da nova Lei.

Lei domésticos

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Por Marcos Alencar (02/09/15)

A postura dos julgadores trabalhistas, cada vez mais, vem amenizando o poder diretivo do empregador e ampliando as garantias individuais dos trabalhadores, no contrato de trabalho.

A subordinação também vem sendo flexibilizada, pelo discurso da função social da empresa, etc. A questão a ser posta em debate, é se o empregado pode se negar a ser promovido? Bem, de forma ampla e no campo da hipótese geral, entendo que se a promoção for para o bem do empregado em termos financeiro, de carreira, de conhecimento profissional e pessoal, entendo que não.

O empregador pode alterar o contrato de trabalho (art.468 da CLT) pois mesmo sem a anuência do empregado, ele estará sendo beneficiado e a mudança é natural na carreira profissional. O que não deve ser feito, pois vedado por lei, é a oferta de uma promoção inverídica. Por trás de um suposto benefício, coloca-se o trabalhador na linha do risco, da desvantagem, do prejuízo, enfim – algo que mais cedo ou mais tarde, não será interessante para ele.

Pesquisando sobre o tema, me deparei com um artigo do Professor Ricardo Resende, que envio link ao final deste post.

Em síntese, havendo a promoção e esta sendo verdadeira e sincera, o empregador deverá apenas comunicar a alteração do contrato de trabalho ao empregado e explicar por escrito as suas razões.

O meu convencimento de que esta mudança no contrato pode ocorrer, é que não vejo ela como capaz de fundamentar um pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho e nem de vir a ser considerada nula.

Prof Ricardo Resende

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Por Marcos Alencar (31/08/15)

A Constituição Federal de 1988, tão esquecida, prevê em relação a responsabilidade do empregador nas relações de trabalho, que este responderá de forma subjetiva, ou seja, isso quer dizer que para ser condenado é necessário que quem emprega tenha culpa no sinistro, no evento acidente.

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;” – Este artigo foi simplesmente, desprezado pelo julgado em análise.

Na decisão abaixo, que trata da condenação de um empregador porque o seu empregado não estava conduzindo a motocicleta com capacete, demonstra uma completa inversão de princípios e de valores.

Na decisão se aplica o “princípio da infantilidade” que é um princípio que não existe na doutrina, mas que evidencia o trato da pessoa do trabalhador como se fosse uma criança de colo, alguém sem nenhum discernimento e nem obrigação legal a cumprir e que tudo de errado que ele faz, é de responsabilidade de quem o emprega.

Encontramos várias violações nesta lamentável notícia, que só deteriora o já complicado relacionamento entre empregado e empregador, sendo importante destacarmos que:

Primeiro, a obrigação de usar capacete é do condutor do veículo motocicleta, isso está evidenciado no Código Nacional de Trânsito. A Turma transferiu a obrigação do condutor da motocicleta ao empregador, sem nenhuma cerimônia. Houve culpa exclusiva da vítima.

Segundo, a lei não trata da responsabilidade objetiva do empregador, mas sim subjetiva e no acidente não existe a participação do empregador pois o mesmo foi de percurso. O fato alegado dele não entregar o capacete, não autoriza isso, considerando que – se o condutor respeitasse a legislação do trânsito, não poderia estar conduzindo moto sem capacete, o que evitaria o sinistro.

Terceiro, não se pode aplicar ao caso o citado princípio da infantilidade, tanto que a Sentença foi lúcida em afirmar com todas as letras “Considerando que o acidente foi ocasionado por fato alheio à atividade da empresa, fora do ambiente de trabalho (acidente de percurso), e foi o empregado quem agiu de forma imprudente na condução da moto e deixou de usar capacete disponível e obrigatório pela lei de trânsito a todos os condutores, estão afastados os elementos nexo de causalidade e culpa ou dolo patronal”, afirmou a sentença.”

Quarto, não há relação de função de risco prevista na Lei, ao ponto de considerar que qualquer acidente envolvendo um trabalhador que a exerce, como culpa de quem emprega. Isso é pura ficção jurídica que foi criada pra dar um “jeitinho” na aplicação da Lei.

Em síntese, o julgado além de desacompanhado da lei (sem fundamentação) abre um terrível precedente, se constituindo um desserviço à sociedade, pois faz com que cada vez mais os empregadores pensem em se proteger de algo desse tipo e buscam empregar menos, pois não existe a menor segurança jurídica para tal. Num momento de crise e de altíssimo desemprego, publicar algo nestes termos, realmente tem muito a ver com a defesa dos que precisam de emprego para seu sustento e da sua família.

Segue a notícia que estamos criticando:

Turma decide que empresa é responsável por acidente com motoboy que não usava capacete (Seg, 31 Ago 2015 09:51:00)

Um motoboy que sofreu traumatismo craniano em acidente de trânsito durante o expediente terá examinado seu pedido de indenização por danos morais e materiais, mesmo não estando com capacete no momento do acidente. A decisão unânime da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho considerou que a atividade é de risco, pois o condutor de moto está mais sujeito a acidentes que o motorista comum.

O caso aconteceu em Barcarena (PA). Ao levar um encarregado ao banco na garupa, o motoboy sofreu o acidente ao desviar de uma bicicleta. Por estar sem capacete, sofreu traumatismo craniano e ficou impossibilitado para trabalhar.

Em ação trabalhista em que pedia R$ 100 mil de indenização por danos morais e materiais, ele alegou que não usava capacete porque a empresa não o fornecia. Em sua defesa, a empresa Cunha e Silva Ltda. argumentou que o acidente não foi causado por desídia ou descuido do empregador, mas por culpa exclusiva da vítima que, por livre iniciativa, não usava o capacete.

O juiz de origem julgou improcedente do pedido ao perceber que o motoboy mentiu na inicial e não usava o capacete por opção própria. “Considerando que o acidente foi ocasionado por fato alheio à atividade da empresa, fora do ambiente de trabalho (acidente de percurso), e foi o empregado quem agiu de forma imprudente na condução da moto e deixou de usar capacete disponível e obrigatório pela lei de trânsito a todos os condutores, estão afastados os elementos nexo de causalidade e culpa ou dolo patronal”, afirmou a sentença.

Em recurso ordinário, o trabalhador defendeu que devia ser reconhecida a responsabilidade objetiva do empregador, independente de dolo ou culpa, uma vez que a própria empresa comunicou a ocorrência do acidente de trabalho ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). No entanto, o Tribunal Regional do Trabalho da 8º Região (PA/AP) manteve a sentença. “Qualquer pessoa de discernimento médio tem plena consciência de que o ato de conduzir motocicletas sem o uso de capacete oferece alto risco à integridade física do condutor”, registra o acórdão.

O relator do recurso do motociclista ao TST, ministro relator José Roberto Freire Pimenta, considerou que se trata de uma atividade de risco e que, apesar de o autor não estar utilizando o capacete no momento do acidente de trabalho, esta circunstância não afasta a configuração do nexo de causalidade entre o acidente e a atividade desenvolvida, uma vez que a utilização do equipamento de proteção individual tem por finalidade apenas reduzir e amenizar os impactos do acidente, e não impedi-lo.

“A conduta do trabalhador em não utilizar o capacete no máximo configuraria culpa concorrente da vítima, o que não é suficiente para romper o nexo de causalidade”, afirmou. O ministro explicou que a culpa concorrente serve apenas como parâmetro para fixação do valor da indenização.

Por unanimidade, a Turma reconheceu a responsabilidade civil da empresa e determinou o retorno do processo à primeira instância para que sejam apurados os valores da indenização por danos morais e materiais.

(Paula Andrade/CF)

Processo: RR-1776-84.2012.5.08.0125

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Por Marcos Alencar (27/08/15)

O aviso prévio proporcional foi criado através de uma Lei muito mal redigida e por conta disso as interpretações dúbias e equívocos, são corriqueiros nos assuntos mais simples envolvendo esta parcela trabalhista.
Neste artigo estamos enfrentando a dúvida em relação a incorporação ou não de todo o período do aviso prévio proporcional, ao tempo de serviço. Alguns (minoria) defendem que a indenização é de forma proporcional, mas que a contagem do tempo de serviço é de apenas 30 dias. Eu não concordo com tal interpretação.
Na CLT existe o art. 487, parágrafo primeiro, que prevê que o aviso prévio indenizado ou trabalhado incorpora ao tempo de serviço, não havendo diferença. Os que defendem que o aviso prévio proporcional não incorpora, se defendem afirmando que este artigo celetista foi criado antes da Lei e que jamais ele poderia prever a tal proporcionalidade. Eu sou contrário a este pensamento, por entender que a nova lei do aviso prévio não se contrapõe a nada que regula tal verba, mas que apenas vem para acrescer.
Em síntese, não importa qual seja o prazo do aviso prévio proporcional, ele deverá incorporar ao tempo de serviço e ser considerado como parte do mesmo, pois as parcelas proporcionais para serem calculadas devem considerar todo o tempo de serviço.

NOTA TÉCNICA DO MTE SOBRE O AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL

ARTIGO INTERESSANTE DO GUIA TRABALHISTA

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Por Marcos Alencar (27/08/15)

O aviso prévio proporcional foi criado através de uma Lei muito mal redigida e por conta disso as interpretações dúbias e equívocos, são corriqueiros nos assuntos mais simples envolvendo esta parcela trabalhista.
Neste artigo estamos enfrentando a dúvida em relação a incorporação ou não de todo o período do aviso prévio proporcional, ao tempo de serviço. Alguns (minoria) defendem que a indenização é de forma proporcional, mas que a contagem do tempo de serviço é de apenas 30 dias. Eu não concordo com tal interpretação.
Na CLT existe o art. 487, parágrafo primeiro, que prevê que o aviso prévio indenizado ou trabalhado incorpora ao tempo de serviço, não havendo diferença. Os que defendem que o aviso prévio proporcional não incorpora, se defendem afirmando que este artigo celetista foi criado antes da Lei e que jamais ele poderia prever a tal proporcionalidade. Eu sou contrário a este pensamento, por entender que a nova lei do aviso prévio não se contrapõe a nada que regula tal verba, mas que apenas vem para acrescer.
Em síntese, não importa qual seja o prazo do aviso prévio proporcional, ele deverá incorporar ao tempo de serviço e ser considerado como parte do mesmo, pois as parcelas proporcionais para serem calculadas devem considerar todo o tempo de serviço.

NOTA TÉCNICA DO MTE SOBRE O AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL

ARTIGO INTERESSANTE DO GUIA TRABALHISTA

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