Recentemente, Lênio Streck escreveu um longo e interessante texto comentando meu post sobre a teoria da Katchanga, que publiquei aqui no blog em 2008. Seu propósito central foi informar que a anedota e a sua vinculação com a dogmática jurídica foram obra de Luiz Alberto Warat, ainda nos anos 1980. Warat havia desenvolvido a metáfora do “jogo da Cachangá” com um objetivo diferente daquele que usei no post. A intenção original era criticar a dogmática jurídica pela sua capacidade de se adaptar às circunstâncias, criando “coringas” (a Katchanga Real) para salvar as teorias em situações problemáticas. Assim, a dogmática seria “um jogo de cartas marcadas. E quando alguém consegue entender ‘as regras’, ela mesma, a própria dogmática, tem sempre um modo de superar os paradoxos e decidir a ‘coisa’ ao seu modo…”. (A propósito, essa crítica lembra muito a chamada “tese Duhem-Quine”, na sua versão popularizada, segundo a qual dificilmente um cientista abandona uma teoria na qual investiu seu tempo e seu talento, além de ter depositado sua credibilidade perante seus pares. A tendência, quando o cientista se depara com uma prova empírica que possa refutar a sua teoria, é sempre reformular a proposta inicial, por meios de emendas “ad hoc”, mantendo o núcleo da hipótese inalterado, de modo a permitir que ela seja reconciliada com os fatos observados). Assim, a intenção original de Warat, ao formular a metáfora da Katchanga, era denunciar tanto essa maleabilidade utilizada pelos juristas para salvar as aparências teóricas quanto a natureza decisionista da própria dogmática.

Obviamente, não pretendo questionar a veracidade da referida estória, que me parece bastante plausível e interessante, até porque nunca reivindiquei a autoria da anedota, nem da metáfora. Deixei claro logo no início do post que ouvi a piada da boca de um juiz federal de Santa Catarina depois de uma aula que dei sobre a teoria dos direitos fundamentais na Escola da Magistratura Federal da 4ª Região. É provável que este juiz, por sua vez, tenha ouvido a piada do Warat ou do próprio Streck. Portanto, para mim, é uma alegria conhecer melhor a origem mais remota da anedota que ajudei a divulgar, ainda que, por ignorância da proposta original, eu tenha involuntariamente alterado a sua vocação primitiva. (Apesar de essa alteração ter sido involuntária, considero que a metáfora no sentido que explicitei é mais atual e mais divertida do que a proposta excessivamente acadêmico-intelectual formulada por Warat – mas sou suspeito para fazer esse julgamento).

O que desejo discutir aqui e agora não é o pedigree da brincadeira, mas a alfinetada que Streck lança contra os argumentos de fundo que defendi no post. Ele concorda que o jogo da Katchanga pode ser adaptado como metáfora para criticar a “ponderação à brasileira” e o baixo déficit de qualidade da argumentação jurídica adotada no Brasil, tal como sugeri. (Ressalto desde já que, até mesmo nesse ponto, não reivindico nenhuma pretensão de originalidade, tanto que citei no texto as críticas de Daniel Sarmento e de Virgílio Afonso da Silva no mesmo sentido. Aliás, já que o tema é originalidade, vale ressaltar que uma crítica semelhante pode ser encontrada em uma obra do século XVI, quando François Rabelais, no seu “Gargantua e Pantagruel”, invocou a figura do pitoresco Juiz Bridoye, cujo método de decisão baseava-se em um jogo de dados. Trata-se, na verdade, de uma crítica milenar presente não apenas em obras de autores “sérios”, como Stuart Mill, David Hume, Nietzsche, Carl Schmidt, Hans Kelsen, Hart, Jerome Frank etc., mas também em conversas de bastidores que abundam no meio forense, bastando lembrar a comparação da cabeça do juiz com um órgão do aparelho digestivo das crianças. Às vezes, a sabedoria dos botequins pode ser mais profunda do que muitas teses de doutorado).

Apesar de concordar com a utilização da metáfora da Katchanga para criticar o “pan-principialismo brasileiro”, Streck acredita que o post incorreu no mesmo erro denunciado por Warat na versão original da anedota. Ou seja, ao recomendar que os juízes fossem mais cuidados com a utilização das ferramentas dogmáticas desenvolvidas pela teoria da argumentação e pela teoria dos direitos fundamentais, eu estaria apenas fazendo uma “Katchanga Real” para salvar a técnica da ponderação que seria, irremediavelmente, decisionista. Segundo Streck, se eu fosse coerente, deveria criticar toda a obra de Alexy e não apenas o uso distorcido que os juristas brasileiros fazem dela.

A crítica é apenas parcialmente procedente. Meu intuito ao escrever o post, obviamente, não era desenvolver nenhuma teoria abrangente do método jurídico, nem mesmo apontar todas nuances da teoria dos princípios. Tentei apenas denunciar um aspecto do problema, que é o mais visivelmente equivocado: o uso dos princípios como placebos argumentativos. Querer extrair daquele singelo post mais do que isto é procurar chifre em cabeça de cavalo.

Mas também já tive a oportunidade de desenvolver críticas mais profundas à ponderação como um todo. Fiz isso, por exemplo, em um texto acadêmico intitulado “A Difícil Arte de Ponderar o Imponderável”, que publiquei no ano passado durante o IX Congresso Internacional de Direito Constitucional (EBEC). Naquela ocasião, após explicar a fórmula-peso de Alexy, assinalei, entre várias outras coisas, o seguinte:

“Por mais engenhosa que seja essa formulação (que, na verdade, é muito mais simples do que parece à primeira vista), ela não consegue atingir sua principal finalidade, que é demonstrar a possível racionalidade da técnica da ponderação. Com ou sem a fórmula alexyana, a ponderação continua com o mesmo grau de subjetividade de sempre. O mais complicado, dentro da atividade ponderativa, é atribuição dos pesos que cada fator envolvido terá. A fórmula em nada ajuda quanto a isso. Através dela, qualquer solução pode ser encontrada, bastando que o jurista “manipule”, conforme seus interesses e ideologia, o peso de cada variável. Se o jurista for contra o aborto, basta que ele atribua um valor bem elevado para a vida do feto e um valor irrisório para a liberdade de escolha da mulher. E o inverso também é verdadeiro. Se o resultado não agradar, eleva-se a pontuação dos critérios que o julgador considera que deva prevalecer até chegar à solução de sua preferência (pode-se aqui invocar a máxima do humorista Groucho Marx: “those are my principles, and if you don’t like them… well, I have others”). A fórmula, portanto, será como um caderno de colorir que o jurista poderá preencher com as suas cores favoritas. Assim, o processo decisório continuará tão arbitrário quanto antes, com a única diferença de ser escrito com uma linguagem mais fria, impessoal e supostamente lógico-racional.

Um defensor de Alexy poderia argumentar que a fórmula parte do pressuposto de que o julgador é sincero e não irá manipular o resultado. Mesmo assim, ainda restam algumas dúvidas: como descobrir que os valores que fundamentam e orientam nossas escolhas e ações resultam de uma racionalidade ética sincera ou, pelo contrário, decorrem dos nossos preconceitos e tradições nem sempre compatíveis com a um padrão axiológico válido? Se até mesmo pessoas virtuosas e sábias, como Aristóteles e Platão, por exemplo, foram capazes de defender atos que hoje reputamos abomináveis, como a escravidão e o infanticídio, quem pode garantir que também os nossos juízos morais não serão censurados pelas gerações que virão? Como podemos ter certeza de que as nossas crenças morais sobre, por exemplo, o status ético dos animais ou dos estrangeiros ou sobre o valor da vida humana ou sobre a sexualidade etc., decorre de uma profunda reflexão ética ou, pelo contrário, de uma doutrinação cultural a que fomos submetidos desde a infância e não somos capazes de enxergar suas fraquezas (ou não fazemos questão de enxergá-las)? Sabendo que temos a tendência natural de dar mais valor àquilo que nos agrada, como não usar a fórmula como um mero espelho de nossas próprias preferências ainda que inconscientemente? Como saber que estamos levando mesmo em consideração, com a importância devida, os interesses daqueles que seguem valores que não são compartilhados por nós, já que não estamos acostumados com o pensamento divergente? Tendo consciência de que somos facilmente influenciados por teorias que apelam para o nosso sentido moral e, infelizmente, não somos suficientemente críticos para questioná-las, como podemos saber que o nosso raciocínio ético está mesmo nos levando à direção correta?”

Apesar disso, mesmo reconhecendo todos os defeitos e riscos desta técnica, acredito que a ponderação de valores é uma parte indissociável do ato de decidir. Toda decisão envolve uma escolha, isso é óbvio. O decisor compara alternativas, argumentos, valores e critérios e tenta realizar aproximações e afastamentos em relação a escolhas realizadas no passado para tentar obter a melhor solução para o problema atual à luz das informações disponíveis. Em qualquer situação envolvendo incerteza, é preciso ponderar. A questão não é saber se essa ponderação é boa ou ruim, se tem vantagens ou desvantagens, pois não há como fugir dela. A ponderação é inevitável.

Até mesmo a opção de escolher ou não a técnica da ponderação já é, em si, uma ponderação. Um juiz que faz a opção de seguir incondicionalmente o critério legal em todos os casos, ainda que isso possa resultar em injustiças flagrantes, também está fazendo uma ponderação em que dá um peso maior ao respeito à lei do que à busca da solução justa. É uma escolha comparativa entre duas alternativas possíveis a ser solucionada com base em fatores que transcendem a mera legalidade, pois a lei não tem o poder de obrigar o juiz a ser legalista, já que é a própria autoridade da lei que está em questão.

Sendo a ponderação inevitável, a dúvida é saber se o juízo de ponderação pode ser bem fundamentado. Segundo Streck, a discricionariedade judicial sempre será decisionista e qualquer um que critique o ato de katchangar também deveria criticar qualquer forma de liberdade decisória. Discordo. A discricionariedade judicial, entendida como uma margem de manobra para o julgador, não leva, necessariamente, a uma katchanga. É possível ter liberdade para decidir sem ser arbitrário, desde que haja um compromisso deliberado em buscar uma solução conforme ao direito (leia-se: aos princípios fundantes do direito) e um cuidado em apresentar razões convincentes que possam justificar o julgado com base em parâmetros de validade aceitos pela comunidade. Obviamente, nesse processo há sempre uma margem de subjetividade, que é inerente a qualquer juízo decisório. Mas isso não significa dizer que essa escolha não possa ser principiologicamente guiada. (Sim, acho útil a distinção entre regra e princípio, desde que entendida no sentido de critério-fundamento contido na norma e não pela vaguidade semântica do texto). Adoto aqui o modelo metafórico segundo o qual os princípios podem ser considerados como bússolas e as regras como mapas, tal como sugeriu Aroso Linhares. Como bússolas, os princípios não podem ser usados como mapas. O erro prático dos juristas brasileiros é tratar os princípios como se fossem capazes, por si só, de indicar o caminho exato a ser seguido, tal como um mapa detalhado. Na verdade, os princípios não fornecem critérios para a decisão, mas apenas os fundamentos da decisão. Para que a decisão seja principiologicamente guiada, é preciso que o julgador assuma alguns compromissos prévios, indique quais são os valores que ele pretende promover com a sua decisão e desenvolva uma argumentação convincente capaz de demonstrar que a decisão adotada, de fato, promove aqueles valores, nunca perdendo de vista as peculiaridades do caso decidendo. Dito de outro modo: os critérios fundamentados nos princípios devem ser desenvolvidos pelo julgador a partir do problema jurídico concreto, não sendo suficiente simplesmente invocar um princípio e concluir, a partir daí, que a decisão está fundamentada.

Sei que o tipo de saída que proponho acima é exatamente aquilo que Warat chamaria de “Katchanga Real”. Mas é uma Katchanga Real que tenta se justificar, ainda que talvez não consiga em todas as situações. Por isso, é uma Katchanga Real metodologicamente melhor do que outras Katchangas Reais que, no fundo, apenas criam subterfúgios para mascarar o decisionismo e jogar o problema real para debaixo do tapete ou então transferem os critérios decisórios para uma cômoda instância política que não está encarando “face a face” as partes do conflito.

O ponto central da minha divergência com Lênio Streck é essencialmente metodológico (se bem que eu precisaria conhecer melhor a obra dele para ter certeza disso. Baseio-me apenas em alguns artigos e palestras dele que tive a oportunidade de assistir). Não acredito que o raciocínio jurídico deva ser guiado por uma racionalidade hermenêutica, muito menos acredito que a hermenêutica seja capaz de evitar as katchangas. Até os limites semânticos do texto são estabelecidos por interpretação de modo que não estão livres de voluntarismos katchangueiros. Eu precisaria de mais espaço para aprofundar minhas ideias e terei o maior prazer de apresentá-las se o debate frutificar. Apenas gostaria de deixar consignado que me parece bastante irracional distinguir o correto do errado, o justo do injusto, o lícito do ilícito com base apenas na interpretação de um punhado de palavras contidas em códigos escritos por pessoas que nem sequer conhecemos e que, provavelmente, tinham menos informações, já que não conheciam as peculiaridades do caso concreto a ser decidido. Também me parece um desperdício de inteligência sacrificar a busca de uma solução justa para o problema específico para se guiar por caminhos meramente semânticos de duvidosa validade axiológica. Do mesmo modo, não me parece razoável eliminar toda a riqueza argumentativa que um debate amplo pode proporcionar para fixar-se apenas em minúcias linguísticas, ainda que complementadas com uma salvadora (Katchanga!) valorização do contexto. Por mais que se amplie o “horizonte hermenêutico”, aceitando a influência de fatores extratextuais no processo interpretativo, ele nunca será suficientemente aberto se continuar a focar meros textos como locus central da atividade decisória.

Um último ponto para concluir (que não deve ser lido como uma crítica a Lênio Streck, mas como um esclarecimento acerca do meu estilo de escrita). Escrevi o post da Katchanga durante um vôo Floripa-Fortaleza, sem nenhuma grande pretensão acadêmica. Quem conhece meus textos, sobretudo aqueles escritos para o blog, sabe que não estou muito preocupado com o academicismo, pois encaro o blog como um espaço de libertação intelectual muito mais estimulante, do ponto de vista criativo, do que uma obra escrita em papel, com todas as conhecidas exigências metodológicas e estilísticas. Sou um acadêmico por acidente e não por vocação. Fiz o doutorado não para conseguir um ticket de entrada para a universidade, mas para ampliar meus horizontes e tentar encontrar respostas para algumas dúvidas fundamentais que me incomodavam (e ainda me incomodam). Sou, antes de tudo, um juiz que pensa os problemas práticos do direito sob um olhar crítico-reflexivo e tenta transmitir as idéias do modo mais claro possível. Nas escassas horas vagas, sou blogueiro e, nessa qualidade, dirijo-me a um público vastíssimo: o post da Katchanga já foi lido por mais de um milhão de pessoas diretamente do meu site pessoal, sem contar as replicações e enlaces. Por isso, esforço-me para respeitar esse público leitor. Não fico enchendo meus textos com expressões alemãs ou latinas, muito menos fico citando filósofos obscuros para causar um efeito de deslumbramento. Não tenho pretensão de ser reconhecido como um ser iluminado que está acima da humanidade e que é capaz de insights únicos e originais, nem me sinto habilitado a romper paradigmas sem ser afetado pelos modismos do momento. Nunca pretendi me legitimar pela erudição, nem fico procurando muletas filosóficas para sustentar minhas opiniões (que provavelmente são mesmo capengas). E o post da Katchanga é uma clara ilustração disso, tanto que foi inserido na série “Filosofia Barata do Direito”. Seu grande mérito, a meu ver, não é a originalidade ou a profundidade dos argumentos (confessadamente superficiais, como bem apontou Streck), mas a capacidade de transmitir em uma linguagem compreensível para qualquer pessoa um problema jurídico complexo e sempre atual, que é o déficit de argumentação causado pela incorporação torta da teoria dos princípios no meio forense brasileiro. Se tenho orgulho de tê-lo escrito e faço questão de continuar divulgando depois de tanto tempo, é para demonstrar que o pensamento jurídico não precisa ser necessariamente hermético, como se os artigos doutrinários tivessem que ter uma placa de “propriedade privada” acessível apenas para um punhado de iniciados. Acredito que a mensagem que todo ser pensante tem a transmitir não precisa ser ornamentada com obscuridades desnecessárias. Foi o que tentei fazer quando escrevi aquele post, a meu ver com sucesso. Afinal, até mesmo meu filho de 7 anos conseguiu compreender bem a teoria da Katchanga. Certa feita, mandei-o desligar o computador e ir dormir. Como é típico de qualquer criança, ele me perguntou: “Mas por quê, painho?”. Respondi que ele deveria dormir porque eu estava mandando. De imediato, ele saiu-se com esta: “mas, painho, isto é uma Katchanga!”. Só pude lhe dizer tentando controlar o riso: “é verdade, mas é uma Katchanga Real! Já pra cama!”.

Escrito da minha casa, na Precabura, com um monte de crianças fazendo barulho e brincando ao meu redor de um jogo desconhecido, cujas regras ainda não consegui entender. Em 11 de fevereiro de 2012.