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O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu pedido de liminar contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU) que determinou a suspensão do pagamento de vantagens decorrentes de planos econômicos (URP e Plano Collor). A solicitação foi feita por meio de Mandado de Segurança (MS 30815) de autoria da Associação dos Docentes da Universidade Federal do Acre (Adufac) e do Sindicato dos Trabalhadores em Educação de Terceiro Grau do Acre (Sintest/AC).

Alegações

Conforme a ação, as remunerações englobam parcelas referentes aos planos econômicos e parcelas referentes aos quintos/décimos, pagas há mais de cinco anos, decorrentes de decisão judicial transitada em julgado (quando não cabe mais recurso). Porém, o pagamento de tais parcelas foi declarado ilegal pelo TCU, o qual determinou a devolução ao erário dos valores recebidos, segundo aquele tribunal, irregularmente.

Entre os argumentos apresentados pelas entidades, está o fato de que “o Poder Público submete-se ao prazo decadencial de cinco anos para anular atos de que decorram efeitos favoráveis aos administrados, não sendo legítimo ao TCU determinar a supressão do pagamento de parcelas recebidas pelos servidores há mais de 20 anos”. A decisão do TCU, segundo a defesa, afronta também a coisa julgada, pois o direito de perceber as parcelas decorrentes de planos econômicos foi garantido por decisões transitadas em julgado.

Quanto à incorporação e à atualização das incorporações das gratificações pagas pelo exercício de função de confiança, as entidades alegam que o critério adotado pela UFAC para cálculo e pagamento das parcelas está correto. “E, ainda que assim não fosse, também nesse tocante esgotou-se o prazo decadencial para a Administração Pública revisar a matéria, bem como está o direito ao recebimento da parcela garantido por decisão judicial transitada em julgado”, afirmam.

No Mandado de Segurança, a defesa sustenta que os servidores da UFAC não podem ser compelidos a restituir ao erário os valores recebidos de boa-fé e a título de parcela alimentar, sendo certo que “referidas parcelas representam significativa fatia dos rendimentos dos filiados aos impetrantes”.

Por isso, os advogados pedem o deferimento do pedido liminar para suspender os efeitos do acórdão 863/2011/Plenário/TCU, presente o periculum in mora ante a iminência da redução dos valores pagos a título de verba alimentar. Ao final, solicitam a concessão da segurança para “garantir o pagamento integral das remunerações/proventos/pensões dos filiados aos impetrantes, sem supressões, nem reduções, nem suspensões de qualquer espécie; além de obstar qualquer procedimento de restituição de valores remuneratórios ao erário e na hipótese de supressão, redução ou suspensão de qualquer parcela das remunerações dos filiados aos impetrantes, seja a União condenada ao pagamento dessas parcelas remuneratórias atrasadas, computadas a partir da impetração do presente mandado de segurança, com correção monetária e juros legais”.

Inviabilidade

O ministro Dias Toffoli considerou inviável [não conheceu] o MS na parte que trata sobre o direito à incorporação ou à forma de cálculo das parcelas devidas a título de quintos/décimos ou VPNI [Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada]. Ele explicou que os impetrantes pretendem renovar a discussão [existência de direito líquido e certo a parcelas de quintos/décimos ou VPN], o que não é possível, uma vez que a questão já está sendo analisada pelo Supremo no MS 27946, com liminar indeferida.

Quanto às demais questões apresentadas pelas entidades, o relator afirmou que a análise da demanda deve ser realizada de modo a abordar separadamente as vantagens pagas a título de URP e as pagas a título de Plano Collor. Isso porque, conforme Toffoli, os documentos juntados aos autos pelos impetrantes demonstram que as parcelas exigidas decorrem de títulos judiciais distintos.

Plano Collor

Nessa primeira análise, o ministro Dias Toffoli considerou que o documento juntado não tem o objetivo de comprovar a existência de direito líquido e certo a ser amparado em sede de mandado de segurança coletivo. “Os títulos judiciais foram firmados em ações individuais, nas quais não se evidencia ter ocorrido coisa julgada em favor de ‘todo indivíduo que exerça atividade profissional em estabelecimento educacional de terceiro grau’ (art. 5º, caput, da 1ª Alteração Integral do Estatuto do SINTEST-AC) ou de qualquer dos ‘associados da Associação dos Docentes da UFAC – ADUFAC’ identificados pela impetrante como ‘substituídos na ação judicial’, salientou o relator.

URP

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Com base na jurisprudência do Supremo, Toffoli deferiu o pedido cautelar para suspender os efeitos de decisão do TCU que implique (i) supressão, diminuição ou modificação da forma como vem sendo paga a vantagem de 26,05% paga a título de incorporação de URP, presente a potencialidade lesiva da decisão administrativa questionada no presente MS, a implicar dano financeiro atual aos substituídos dos impetrantes, de caráter alimentar, consistente no decréscimo do valor recebido a título de vencimentos ou proventos ou (ii) devolução dos valores pagos àquele título, até decisão final na presente ação.

EC/AD

Há tempo, que estamos relatando aqui, que a Justiça vem ensaiando um movimento de ampliação contínua dos beneficiários da indenização por danos morais. Antes, era pacífico o entendimento de que somente o ente mais próximo da vítima, o herdeiro principal, teria direito a postular em Juízo uma indenização pela reparação do dano. Imagine que o trabalhador morre em serviço por culpa do empregador e que a sua esposa reclama na Justiça do Trabalho uma indenização. Esta situação é a corriqueira, normal. Porém, o TRT de Minas Gerais, conforme a seguir transcrito, entendeu no caso julgado que além da mãe da vítima, os seus irmão também tem direito de, sozinhos, promover uma segunda demanda e receber uma segunda indenização para eles. Isso é um alerta aos empregadores que firmam acordos em processos indenizatórios, pois poderá pagar ao ente mais próximo ou a representante do inventário e após, ter novamente que se defender da cobrança de uma segunda indenização. Eu discordo disso, estarei comentando no link vídeo ao final do post.

TRT MG – Irmãos de empregado falecido em acidente de trabalho serão indenizados por dano moral (04/10/2011)

A 8ª Turma do TRT-MG julgou favoravelmente o recurso de três irmãos do empregado falecido em acidente de trabalho, que não se conformaram com o indeferimento do pedido de indenização por danos morais. A decisão de 1º Grau negou o requerimento, pelo fato de os irmãos não morarem juntos e pela ausência de provas de dependência psicológica. Mas, no entender da Turma, a morte de um irmão leva à presunção da dor moral. A empresa é quem teria que comprovar a inexistência de vínculos estreitos entre eles ou a inimizade.

No caso, o trabalhador faleceu no ano de 1990, em um acidente de trabalho. A mãe dele ajuizou ação na Justiça Comum, buscando reparação pela dor moral, em decorrência da morte do filho. E obteve indenização, no valor de R$26.000,00. Algum tempo depois, os irmãos propuseram outra ação, distribuída na Justiça Comum, pedindo indenização pelos danos morais sofridos por eles. Lá eles conseguiram o aproveitamento da prova pericial produzida no processo em que a mãe foi autora. Com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, o processo foi remetido a esta Justiça.

Convencido de que os irmãos não tinham convivência próxima com o falecido, o juiz de 1º Grau indeferiu o pedido. Contudo, a desembargadora Denise Alves Horta interpretou os fatos de outra forma. Segundo a relatora, na ação que tramitou perante a comarca de Ouro Branco, a reclamada foi condenada a pagar à mãe dos autores indenização por danos morais, em razão do reconhecimento da culpa da empresa pelo acidente de trabalho que matou o seu filho. Nesse processo, os irmãos da vítima pretendem o mesmo, mas em razão da própria dor. “Por certo, o falecimento de um irmão faz presumir a dor moral, cumprindo à parte contrária provar a inexistência de vínculos estreitos entre eles bem assim a ausência da relação de amizade, sendo irrelevante que, para tanto, residissem no mesmo local”, destacou.

Para a magistrada, como não há prova de que os irmãos não fossem próximos, prevalece o laço familiar, a estima, o afeto recíproco e a dor da perda, que, nesse tipo de núcleo social, é bastante significativa. Nesse mesmo sentido, a relatora citou decisão do Superior Tribunal de Justiça. Levando em conta o grau da dor suportada pelos irmãos da vítima, cujo falecimento ocorreu aos 24 anos, e o valor já recebido pela mãe, a desembargadora condenou a empresa a pagar indenização por danos morais, no montante de R$5.000,00, para cada um dos irmãos reclamantes. ( 0000746-42.2010.5.03.0054 ED )

Link Vídeo :

You Tube – Os beneficiários da indenização por dano moral, vem sendo ampliados.

Diante da possibilidade de fatos graves ocorrerem no sistema prisional do Estado em curto prazo, o Corregedor Geral de Justiça, desembargador Claudio Santos, realizou hoje (07) uma reunião com os juízes criminais da Grande Natal e os promotores criminais para sugerir ao Ministério Público e pedir aos juízes que tomem medidas no sentido de apurar as responsabilidades individuais dos gestores públicos no caso de uma tragédia acontecer.

Ele enviou uma correspondência aos secretários de Interior e Justiça, Thiago Cortez de Medeiros, e de Segurança Pública e Defesa Social, Aldair da Rocha Câmara, no qual manifesta sua preocupação com a possibilidade de fatos graves ocorrerem devido à superlotação e ausência de mínimas condições de dignidade humana, “para o que se espera que estejam bem delimitadas, para eventual apuração, as responsabilidades pessoais e institucionais em torno da questão”.

Além disso, o Corregedor solicita na correspondência que o governo informe quais providências estão sendo adotadas e em que prazo serão executadas ou foram diligenciadas das demais autoridades do Executivo “sem o que não é possível acalmar os ânimos dos presos, bem como permitir que os policiais civis e militares hoje ocupados em atribuições estranhas às suas funções voltem às originárias atribuições”.

O desembargador Claudio Santos se disse muito preocupado com a situação depois de ouvir um relato em reunião realizada esta semana com o secretário de Justiça e por isso sugeriu ao MP que responsabilidades sejam apuradas desde já de forma preventiva. Ele considera a possibilidade inclusive de haver a responsabilização criminal dos gestores no caso de serem registrados crimes como homicídios em função da superlotação dos presídios.

De acordo com dados oficiais da Secretaria de Justiça, o sistema prisional do Estado tem 3.056 vagas, e há hoje 5.473 presos, o que significa que há um déficit de vagas de 2.417, sem contar cerca de dois mil presos que se encontram nas delegacias de forma irregular, já que existe uma decisão judicial, já confirmada até pelo STJ, proibindo a custódia de presos nas delegacias, mas que não vem sendo cumprida pelo Estado.

O Poder Judiciário tem feito esforços no sentido de facilitar a abertura de vagas no sistema penitenciário através da atuação do Grupo de Apoio à Execução Penal que tem feito inspeções regulares nos presídios. O GAEP verificará até o final do ano 174 estabelecimentos prisionais e revisará cerca de seis mil processos penais. O desembargador lembrou que esse grupo é formado por 13 juízes que tem feito um trabalho dentro das limitações orçamentárias do Judiciário, com resultados positivos.

Nos anos de 2009 e 2010, como o trabalho estava começando e o sistema sendo desenvolvido, foram analisados 9.811 processos com 425 progressões de pena, 143 livramentos, 200 extinções de pena e a abertura de 768 vagas nos presídios. Este ano, já foram analisados 5.791 processos que resultaram na concessão de 74 benefícios.

Na avaliação do Corregedor Geral, embora tanto os secretários de Justiça como de Segurança tenham demonstrado até agora boa vontade em solucionar a questão, “não há um planejamento consistente para minimizar a situação de calamidade, a não ser a tentativa de conclusão do novo pavilhão de Alcaçuz e a ampliação da Deprov que resolverão em parte e por pouco tempo o problema que se agiganta e assume situação explosiva”.

Para o desembargador Claudio Santos diante da gravidade da situação é preciso superar a burocracia para novas vagas no sistema sejam abertas, caso contrário medidas poderão ser tomadas, não de ofício pela magistratura, mas provocada pelo Ministério Público.

Fonte: TJRN

Olá,

Com o aquecimento da oferta de emprego em todo o País, graças a Deus e, principalmente no nordeste, está sendo corriqueira a seguintes situação: “O empregado trabalhando, ingressa com uma reclamação trabalhista contra o seu empregador.” A primeira reação do empregador ao receber a notificação da Justiça do Trabalho, contendo o número do processo, nome das partes, data de audiência e todo o arrazoado (o pedido) do reclamante (que está sendo assalariado e continua vinculado a empresa) é de mandar o empregado embora por achar que tal postura e expediente, configura uma falta grave. É natural que o empregador reaja assim.

Fazendo um paralelo, imagino um casal vivendo sob o mesmo teto e compartilhando de todas as benesses e dificuldades da vida à dois e um deles, sem avisar ao outro, resolve contratar um advogado e pedir a separação, já indicando os meios para que isso seja alcançado. O susto que o acionado judicialmente toma ao receber um documento desses é enorme. É também natural que ele se sinta traído e que queira ou mandar quem o processa embora ou deixar o lar. Para tudo isso que falamos aqui, existe conseqüência legal. É esse ponto que gostaria de trocar algumas palavras com vocês.

A traição. O empregador jamais deve levar a condução do caso para o lado emocional. Não adianta as lamentações de que fez tudo por aquele empregado, etc. Idem o empregado que está acionando o seu atual empregador judicialmente, não deve ele tentar justificar-se para os pares de que a medida judicial foi madura, equilibrada, e que visa colocar nas mãos da Justiça o direito que ele entende ter e que está sendo violado, dia após dia, pelo empregador. O empregador pode, com obviedade, tratar seus empregados de forma próxima, emocional, carinhosa, mas, tratando-se de uma situação dessas, deve encarar o problema com distanciamento, sem envolver-se emocionalmente. Deve ser enfrentado o enigma da reclamação como um contrato que está sendo desfeito e que comercialmente precisa ser tratado e conduzido até o seu fim.

Cobrar reconhecimento de ambos os lados, não vai adiantar. O caso deve ser conduzido no processo, fora do ambiente da empresa. O empregador normalmente não aceita isso, acha que é um desrespeito reclamar trabalhando e que isso vai gerar um péssimo exemplo no ambiente da empresa. Ora, é verdade, mas a situação não depende do controle único do empregador, logo, cabe a ele identificar as causas que levaram a tal agravamento e buscar alternativas futuras de se evitar que outras pessoas (empregados) sigam o mesmo exemplo. A melhor resposta, para ambos os lados, é agir com a razão, ir ao cerne do questionamento que está sendo feito judicialmente. Se são reclamadas horas extras, que se mergulhe no pedido e seja feita toda uma investigação, se houver realmente a dívida, que se negocie e pague. Caso contrário, que se busque meios de defesa e de se provar que coisa nenhuma é devida.

A demissão sumária. Não se pode demitir sumariamente por este motivo, nem por justa causa e nem sem justa causa. Se o empregado, sinceramente, apenas reclama direitos que entende violado no curso do contrato de trabalho mas quer continuar empregado da empresa e vem cumprindo com todas as suas obrigações contratuais, não se pode demitir nem sem justa causa. O fundamento da demissão sem justa causa, é a presença do imotivado. Demitir sem motivo significativo. A partir do momento, que o empregador demite sem justa causa porque o empregado foi ao Judiciário reclamar seus direitos, exercer o direito de ação que é assegurado pela Constituição Federal de 1988, é regra que este não pode sofrer nenhuma revanche por tal atitude.

Se o empregador demite sem justa causa e diz, vá agora procurar todos os seus direitos, eu entendo que cabe o retorno do trabalhador ao emprego, isso porque a demissão não está sendo exercida sem justa causa (pois a uma causa) e ao ser analisado, a causa que se funda a motivação do empregador em rescindir o contrato de trabalho, não está prevista como grave e motivo para tal, foge daquelas dispostas no art. 482 da CLT, que trata da demissão por justa causa. Em suma, demitir não pode e não deve ser exercido, porque o revés por parte do empregado reclamante, pode ser ainda maior e mais “desrespeitoso” com o seu empregador.

E o que fazer?

Nada deve ser feito. Demitir por conta da existência do processo, não pode. Sei que falar isso aqui é fácil, mas legalmente nada existe a ser feito. O empregador deve se acostumar com a idéia de conviver com o adversário reclamante na mesa do lado. Pode aumentar o rigor na fiscaliação? Pode, mas dentro da legalidade. Não podemos olvidar de que existe um clima de conflito e um processo apêndice daquela relação contratual, destarte, é natural que ambos fiquem precavidos um com o outro.

O empregador deve buscar uma postura de superioridade ao problema, tratar do caso profissionalmente, com naturalidade, como se fosse a coisa mais banal um empregado atravessar a rua e buscar seus direitos na Justiça, afinal de contas somos um País democrático e quase desenvolvido. O empregado por seu turno, deve cumprir atentamente com as suas obrigações contratuais, não dando brecha aos erros, pois isso pode sim vir a ser motivo de uma demissão. Os dois, devem através das assessorias jurídicas tentar equacionar o problema e resolvê-lo judicialmente. Depois que o caso vai parar nas barras da Justiça, deve ser sanado lá, podendo ser transacionado o término do contrato.

O precedente. É natural que o empregador se esbraseie, se inflame, e não queira nenhum acordo com o seu empregado, pois isso vai inaugurar um precedente e vários outros irão seguir o mesmo caminho. O conselho que tenha a dar é que precedentes sempre existem e que eles não dependem do nosso egoísta controle. Pior do que o precedente de agir assim, com parcimônia e moderação é agirmos em postura de combate estando errado e que mais tarde, amargaremos uma dura condenação. Este precedente futuro, demora, mas um dia chega e provoca grandes estragos, porque os ganhos da parte adversa podem ser bem maiores do que aqueles negociados num acordo.

Sds Marcos Alencar

 





Não se para de falar, na impresa falada, escrita e eletrônica, na morte de Osama Bin Laden. E o que mais se discute, basicamente, é se ele estaria mesmo morto ou não. Criam-se teorias conspiratórias em torno do assunto, sendo comum a afirmação de que ele não teria sido morto de verdade. Tal como Elvis Presley e Michael Jackson, só que às avessas, muitos o terão como vivo por ainda muito tempo.
Bom, mas neste post não pretendo discutir isso. Parece-me que há aspecto muito mais importante a ser debatido, e que não vem merecendo a devida atenção. Trata-se da FORMA como ele foi morto, pelo que se diz.
Admitindo como verdadeiro tudo o que as autoridades americanas afirmam, tem-se que: (1) Helicópteros americanos adentraram o espaço aéreo de um Estado soberano (Paquistão); (2) soldados descidos dos tais helicópteros invadiram a residência de Bin Laden, à noite; (3) esses mesmos soldados mataram Bin Laden, que estava desarmado, porque ele "não teria aceitado se entregar".
Vejam. Não estou aqui defendendo Bin Laden. Muito pelo contrário. Ele parecia ser um louco, e nenhum dos atos que se imputam a ele é justificável sob qualquer aspecto. O que defendo, porém, são os direitos humanos, e o devido processo legal, sendo certo que, por pior que seja como pessoa, ele é (ou era) deles titular também. Slobodan Milosevic cometeu crimes de guerra, genocídio, mas foi preso para ser julgado por um Tribunal Internacional, e não sumariamente executado. O mesmo se deu, embora em contexto um pouco diferente, com os oficiais nazistas ao final da Segunda Guerra Mundial, no Tribunal de Nuremberg. Bin Laden, por mais grotescos que tenham sido os crimes que cometeu, deveria ter sido capturado e julgado. E não sumariamente executado em sua própria casa, desarmado.
Nesse ponto, concordo inteiramente com Erhart Koerting, ministro do Interior da cidade-Estado de Berlim, que disse: "Como advogado, eu preferia ver (Bin Laden) sendo levado a julgamento no Tribunal Penal Internacional".
Para uma nação cuja história é referência obrigatória quando se estudam os Direitos Fundamentais e a Democracia, condutas como essa, cujo espírito se revela em imagens como a da caneca que abre este post, não deixam de ser altamente contraditórias, e desanimadoras.




Não se para de falar, na impresa falada, escrita e eletrônica, na morte de Osama Bin Laden. E o que mais se discute, basicamente, é se ele estaria mesmo morto ou não. Criam-se teorias conspiratórias em torno do assunto, sendo comum a afirmação de que ele não teria sido morto de verdade. Tal como Elvis Presley e Michael Jackson, só que às avessas, muitos o terão como vivo por ainda muito tempo.
Bom, mas neste post não pretendo discutir isso. Parece-me que há aspecto muito mais importante a ser debatido, e que não vem merecendo a devida atenção. Trata-se da FORMA como ele foi morto, pelo que se diz.
Admitindo como verdadeiro tudo o que as autoridades americanas afirmam, tem-se que: (1) Helicópteros americanos adentraram o espaço aéreo de um Estado soberano (Paquistão); (2) soldados descidos dos tais helicópteros invadiram a residência de Bin Laden, à noite; (3) esses mesmos soldados mataram Bin Laden, que estava desarmado, porque ele "não teria aceitado se entregar".
Vejam. Não estou aqui defendendo Bin Laden. Muito pelo contrário. Ele parecia ser um louco, e nenhum dos atos que se imputam a ele é justificável sob qualquer aspecto. O que defendo, porém, são os direitos humanos, e o devido processo legal, sendo certo que, por pior que seja como pessoa, ele é (ou era) deles titular também. Slobodan Milosevic cometeu crimes de guerra, genocídio, mas foi preso para ser julgado por um Tribunal Internacional, e não sumariamente executado. O mesmo se deu, embora em contexto um pouco diferente, com os oficiais nazistas ao final da Segunda Guerra Mundial, no Tribunal de Nuremberg. Bin Laden, por mais grotescos que tenham sido os crimes que cometeu, deveria ter sido capturado e julgado. E não sumariamente executado em sua própria casa, desarmado.
Nesse ponto, concordo inteiramente com Erhart Koerting, ministro do Interior da cidade-Estado de Berlim, que disse: "Como advogado, eu preferia ver (Bin Laden) sendo levado a julgamento no Tribunal Penal Internacional".
Para uma nação cuja história é referência obrigatória quando se estudam os Direitos Fundamentais e a Democracia, condutas como essa, cujo espírito se revela em imagens como a da caneca que abre este post, não deixam de ser altamente contraditórias, e desanimadoras.
Estou com um livro novo no prelo. Será publicado pela Malheiros, nos próximos meses, acredito. O título será o que abre este post.
Eis um pedacinho do que constará da sua introdução:
1.1. Não é de hoje que os tributos conhecidos como indiretos suscitam questões e em torno delas dividem os estudiosos do Direito Tributário, da Economia e da Ciência das Finanças. Apesar disso, pode-se dizer que o tema ainda é carente de atenção, sobretudo no que diz respeito ao tratamento que lhe é dado no Brasil. Na doutrina, quando não é examinado de forma superficial e simplista, é objeto de exame que, conquanto profundo, dá pouca atenção a alguns dispositivos da Constituição e ao que têm decidido os Tribunais . Por sua vez, ao ser disciplinado na legislação e pela jurisprudência, recebe tratamento fragmentado e, o que é pior, desprovido de coerência.
1.2. Há autores que rejeitam a classificação dos tributos entre diretos e indiretos, afirmando-a não-científica, meramente econômica ou simplesmente equivocada, não podendo ser levada em consideração para fins jurídicos em nenhuma hipótese. Nem sempre há suficiente clareza, contudo, quanto ao critério que utilizam para distinguir o que é científico do que não é; ou o que é econômico do que é jurídico.
1.3. De rigor, não se pode dizer que a classificação de tributos em diretos e indiretos seja exclusivamente econômica, pois é justamente no estudo da Economia que se verifica a possibilidade de todos os tributos terem, a depender das circunstâncias, seu ônus transferido a terceiro, o qual não necessariamente está situado à frente na cadeia produtiva. Isso significa dizer que, economicamente, nem sempre o ônus do tributo recai sobre o consumidor; quer dizer ainda que isso não ocorre em relação a um tipo específico de tributo, o que, antes de justificar, desautoriza a pretendida classificação (todos os tributos poderiam ser ou não indiretos, a depender das circunstâncias). Mas pode ser que a classificação, conquanto não seja “econômica”, leve em consideração um efeito econômico da tributação, que poderia ter relevância jurídica quanto a certos tributos, por ser neles mais perceptível. É isso, esse reconhecimento de efeitos jurídicos, que os críticos da classificação repelem.
1.4. Em oposição a estes, que rejeitam a classificação, há os que a descrevem e acolhem com grande simplicidade. Embora cada um à sua maneira, dela cuidam como se fosse muito fácil identificar os tributos que se encaixam na classe dos indiretos, separando-os daqueles tidos (também de modo surpreendentemente pacífico) como diretos, sendo óbvios e perfeitamente justificáveis, por igual, os efeitos jurídicos dessa diferenciação, os quais, porém, nem sempre são tratados com clareza e coerência
1.5. Conquanto não seja tão simples e fácil entendê-la, o certo é que tampouco se pode ignorar a classificação, até porque existem tributos que aparentemente são graduados em função da capacidade contributiva (ou de outra característica) indiretamente manifestada por alguém diverso daquele legalmente definido como sujeito passivo da exação. Poder-se-ia dizer, aliás, que há, no ordenamento jurídico brasileiro, disposições que fazem alusão à circunstância de certos tributos onerarem produtos e serviços, sendo indiretamente suportados por quem os consome. É o caso do art. 150, § 5.º, da CF/88, segundo o qual “a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços.” A grande questão, nesse contexto, talvez seja não a de saber se a classificação existe e deve ser considerada para fins jurídicos, mas sim quais conseqüências jurídicas podem ser dela validamente extraídas, e quais não podem.
1.6. Aliás, os principais problemas surgidos em torno dos tributos conhecidos como indiretos decorrem precisamente da incoerência com que o legislador, parte da doutrina e a jurisprudência extraem conseqüências jurídicas dessa classificação. É incoerente e contraditória a forma como os mais diversos aspectos da tributação indireta são tratados pela ordem jurídica brasileira.
1.7. Para exemplificar as apontadas contradição e incoerência, basta perceber que, em situações distintas, a ordem jurídica (tal como interpretada pela jurisprudência) considera, em relação aos tributos que usualmente se classificam como indiretos (v.g., o ICMS), que o contribuinte a ser levado em consideração é ora o de direito, ora o de fato. Quando o contribuinte de direito pleiteia a restituição do tributo pago indevidamente, por exemplo, exige-se a prova de que não houve o repasse do ônus representado pelo tributo ao contribuinte de fato (cuja existência, para este efeito, é levada em consideração), sob pena de indeferimento da restituição. Mas, contraditoriamente, quando o contribuinte de direito é vítima da inadimplência do comprador, dito contribuinte de fato, diz-se que esta não lhe exime de pagar o tributo, eis que ele, o vendedor, é o “verdadeiro” contribuinte, não havendo qualquer relação jurídica entre o Estado e o contribuinte de fato (cuja existência, veja-se, é agora tida como juridicamente irrelevante). O mesmo se dá quanto o contribuinte de fato pleiteia a restituição do indébito tributário.
1.8. Mais exemplos não são aqui necessários – serão, ao seu tempo, examinados neste trabalho – para demonstrar que, conforme a circunstância, considera-se ora de suma importância, ora inteiramente irrelevante, para fins jurídicos (vale dizer, para fins de reconhecimento da existência de direitos subjetivos e deveres jurídicos), a existência de um contribuinte de fato, que supostamente arca com o ônus de um tributo legalmente devido por um contribuinte de direito. Nesse contexto, reconheça-se, talvez seja difícil determinar um regime jurídico adequado para o tributo indireto, mas isso não traz dificuldade para se apontarem as tais contradições, nem para que se conclua serem elas inaceitáveis. Independentemente de como se defina o tributo indireto e de como se entenda seu regime jurídico, suas características deverão ser levadas em consideração de forma coerente. E, o mais importante: não se pode, no trato dado à questão, chegar-se a conclusão que crie situação incompatível com o ordenamento jurídico, notadamente com suas normas situadas hierarquicamente acima daquelas que supostamente cuidam dos efeitos jurídicos que decorrem da natureza “indireta” deste ou daquele tributo.
1.9. Nessa ordem de idéias, pretende-se examinar, neste estudo, o que se deve considerar um tributo indireto, e qual seu regime jurídico à luz do ordenamento brasileiro. Mas, especialmente, almeja-se demonstrar as já mencionadas contradição e incoerência com que o legislador e a jurisprudência tratam o tema no Brasil. Se não se lograr, aqui, cumprir o primeiro propósito do trabalho, o esforço ainda assim terá valido a pena se, pelo menos, se conseguirem despertar os estudiosos da tributação no país para o segundo, relativo aos defeitos da forma como o tema vem sendo tratado. Afinal, na ciência, muitas vezes as perguntas que alguém suscita são mais importantes que as respostas que se lhes dão.

Uma das mais gritantes contradições, a propósito, vinha sendo perpetrada pela jurisprudência do STJ, em matéria de repetição do indébito. O tema, aliás, foi mencionado no post anterior, conquanto o objeto central, ali, fosse outro.
Quando o contribuinte dito "de direito" pleiteia a restituição do indébito, em relação, p.ex., ao ICMS, diz-se que ele não tem direito a ela porque quem teria pago o tributo, "na verdade", teria sido o contribuinte de fato, consumidor final. Mas quando esse último, o consumidor final, é quem pleiteia a restituição do indébito, diz-se que "na verdade" quem paga o tributo é o contribuinte de direito, para com isso negar-se também a legitimidade ad causam ao consumidor.
Cria-se, com isso, a figura, na feliz comparação do Prof. Ives Gandra da Silva Martins, de um "contribuinte castrado", que aparece só para atrapalhar a vida do contribuinte de direito, mas que, em nome próprio, nada pode fazer. Fala-se em um "contribuinte de fato" apenas para tirar do contribuinte (dito "de direito") os bônus referentes à condição de sujeito passivo, sem que se lhe retirem, por igual, os ônus. Os direitos inerentes a qualquer devedor, a qualquer sujeito passivo, são transferidos do contribuinte "de direito" para o "de fato", mas evaporam no meio do caminho, e terminam não sendo exercitáveis por nenhum dos dois, em evidente e notória ofensa ao art. 5.º, XXXV, da CF/88.
O entendimento do STJ, que vinha sendo firmado em casos em que consumidores de energia elétrica questionavam o ICMS incidente sobre ela, criou, ainda, uma situação muito problemática: o que fazer com o atrasado?
Sim, muitos juízes, e desembargadores, proferiram liminares, sentenças e acórdãos desobrigando consumidores de energia ao pagamento do ICMS sobre determinadas parcelas (v.g., sobre a "demanda contratada"), e, agora que o STJ deu uma reviravolta em sua jurisprudência firmada (e, de novo, ao tentar consolidá-la na sistemática dos repetitivos), negando legitimidade ativa aos consumidores, o que há de ser feito com o que DEIXOU DE SER PAGO?
Caso o Estado cobre das concessionárias, estas dirão que não são obrigadas a pagar, pois foram proibidas pelo Judiciário de reter as quantias dos consumidores, tal como o contrato de concessão e a própria legislação inerente ao setor elétrico (e aos serviços públicos em geral) o permite. Caso cobre dos consumidores, criar-se-á enorme paradoxo: afinal, não se lhes negou legitimidade ante ao argumento de que não são eles os devedores? Eles não são devedores quando se trata de ter o direito discutir o que lhes é cobrado, mas são para serem forçados a pagar?! Seria o caso de culpar juízes e desembargadores? Mas estes apenas vinham respeitando a jurisprudência!

Bom, foi justamente nesse cenário que o STF proferiu mais um de seus julgamentos "anti-STJ", por enquanto ainda em sede monocrática. Mas, nesse caso, reconheça-se, o STF agiu muito, mas muito bem:

Ministro suspende decisão sobre incidência de ICMS em energia elétrica

O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar na Ação Cautelar (AC) 2827, para suspender decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que determinou que apenas os contribuintes de direito* têm legitimidade para cobrar judicialmente a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre demanda contratada de energia elétrica. A Federação das Indústrias de Mato Grosso (FIEMT) ajuizou ação, na primeira instância, para ver garantido, às suas associadas, o direito ao pagamento do ICMS proporcionalmente à energia elétrica efetivamente consumida, porém fornecida mediante contrato de reserva de demanda ou potência.

Diante do sucesso da ação, o Estado do Mato Grosso recorreu da decisão ao Superior Tribunal de Justiça, que lhe deu ganho de causa. Para o STJ, nas operações internas com energia elétrica, o contribuinte é quem fornece ou promove sua circulação. “Assim, ainda que se discuta a condição da concessionária, é certo que não é possível enquadrar o consumidor final na descrição legal de contribuinte de direito”, disse o STJ, entendendo que a FIEMT não teria legitimidade para mover a ação.

No STF, o deferimento da medida liminar atribui efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário (RE) 636016, no qual se discute se as empresas adquirentes da energia elétrica podem pleitear a tributação proporcional ou, em sentido diverso, apenas as geradoras, distribuidoras e concessionárias de energia elétrica podem demandar em juízo tal direito.

Ao conceder a liminar para suspender a decisão do STJ, o ministro lembrou que o debate sobre a distinção entre “contribuinte de direito” e “contribuinte de fato” é envolta em intermináveis controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais. Além disso, como a decisão favorável à FIEMT vigorou por muito tempo, desde agosto de 2004, o ministro determinou a suspensão da decisão do STJ até o julgamento final da Corte sobre a matéria.

MB/AD

*Contribuinte de direito é a pessoa física ou jurídica que tem relação pessoal e direta com fato gerador do tributo (artigo 121, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional).

Processos relacionados
AC 2827
RE 636016

A questão ainda precisa ser melhor esclarecida, e eu espero que, com meu modestíssimo livro, contribua para isso.
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