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O Supremo Tribunal Federal (STF) deve decidir, ainda neste mês, sobre a chamada desaposentação, que começa a ser bastante procurada por quem seguiu trabalhando depois de ter se aposentado.

Na desaposentação o segurado tem a possibilidade de abrir mão da aposentadoria antiga para requerer um novo benefício que leve em consideração o tempo adicional de contribuição. Mas quando é que a troca vale a pena?

“A vantagem da desaposentação é justamente incluir no novo benefício as contribuições realizadas após a concessão da aposentadoria, desde que, após simulação de cálculo da nova renda mensal, fique comprovada a uma renda inicial mais vantajosa economicamente. Isso acontece na maioria dos casos, principalmente para quem se aposentou já depois da vigência da Emenda Constitucional 20/98, que instituiu o fator previdenciário no cálculo dos benefícios”, explica a advogada de Direito Previdenciário Rafaela Domingos Lirôa, do escritório Innocenti Advogados Associados.

Segundo ela, a certeza da vantagem vem após a simulação do cálculo do novo benefício. Na maioria dos casos, quando a pessoa continuou a trabalhar recolhendo o mesmo valor ou uma quantia maior, certamente há grandes vantagens na desaposentação, principalmente se os recolhimentos tiverem sido realizados pelo teto da Previdência.

“Como o cálculo do benefício é feito com base em 80% dos maiores salários de contribuição computados no período de julho de 1994 até o último, é importante que o segurado tenha continuado a recolher durante um período considerável. A desaposentação certamente não será vantajosa, por exemplo, para uma pessoa que se aposentou em 2003 e continuou a recolher até 2006, uma vez que o cálculo é feito para a concessão de um novo benefício com vigência a partir do requerimento. Essa pessoa teria um período muito grande sem contribuição, o que influencia no cálculo no valor do benefício”, completou Rafaela Lirôa.

Sob o título “Por que o reajuste dos subsídios?”, o artigo a seguir é de autoria do Juiz Federal Nagibe de Melo Jorge Neto, Vice-Presidente da AJUFE na 5.ª Região.

Quando o Poder Judiciário mendiga ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo reajuste de seus subsídios, reajuste esse constitucionalmente assegurado, a democracia vacila. Atenção: não se trata de aumento. O Poder Judiciário está pedindo, aos ouvidos moucos da Presidência da República e dos parlamentares, apenas a reposição da inflação. Não parece mera coincidência, ante esse quadro de iminente crise entre os poderes, que se avente a regulamentação e fiscalização da imprensa e que juízes sejam ameaçados e mortos pelo crime organizado sem que o corpo social tenha a exata noção de aonde isso pode levar.

Tenho medo das verdades que se tornam verdades pela repetição e nunca são submetidas ao crivo da razão. Tenho medo da mídia e chego a me divertir com o tom reprovador do repórter inexperiente, ansioso para agradar os chefes, ao noticiar a reivindicação do Poder Judiciário. Servem a insuspeitados propósitos. Diz-se que os juízes são uma casta de privilegiados, trabalham pouco, ganham muito e oferecem quase nada à sociedade. César dizia isso do Senado romano, resolveu cortar custos sob os aplausos da multidão que recebia tentadores benefícios advindos dos espólios das inúmeras guerras romanas. Ave César! Foi o fim da democracia romana.

Nós não temos espólios de guerras, os benefícios são distribuídos à custa do aumento da inflação e do pouco investimento em infraestrutura, o que faz com que o país venha crescendo abaixo da media mundial, menos da metade da média dos outros BRIC’s. Quero deixar claro que sou plenamente favorável aos benefícios sociais, ainda que a política de concessão, muitas vezes sem contrapartida alguma por parte dos beneficiários, deva ser questionada. O país precisa urgentemente reduzir as desigualdades sociais. Mas não se faz isso apenas distribuindo dinheiro. É preciso uma reforma tributária séria. É preciso fortes investimentos em educação e infraestrutura. É preciso respeitar a democracia e suas instituições.

Há algo de podre quando se contrapõe a reposição da inflação nos subsídios do Poder Judiciário ao crescimento econômico do país. Há algo de podre quando se anuncia que impacto do reajuste dos subsídios será de 7,7 bilhões, quando não passa de 110 milhões para a Justiça Federal. Quando não há um debate público minimamente sério e ético sobre as grandes questões nacionais todos estamos caminhando para o buraco, à exceção dos espertos e daqueles que têm algum poder de barganha. Isso espanta a nós juízes porque, infelizmente, não temos poder de barganha e porque essa retórica superficial que tem por único objetivo ganhar votos, divertir e confundir o público, sem que ninguém assuma a responsabilidade por nada, é algo diametralmente oposto do que acontece no processo judicial, quando a questão em jogo, o direito do cidadão, é estudada com algum consequencialismo.

Ao final, poder-se-ia perguntar: mas por que diabos os juízes insistem tanto no reajuste de seus subsídios? A resposta é simples. Os juízes vivem exclusivamente dos seus subsídios que, ao longo dos últimos cinco anos, perderam 20% (vinte por cento) do valor. Os juízes não têm verba de gabinete, não recebem indenização, não contam com dinheiro de campanha, nada, nadinha de nada. O que podem contar como certo é o desconto da previdência, de 11% (onze por cento), e o desconto do imposto de renda, de 27,5% (vinte e sete e meio por cento), sobre tudo que ganham. No caso dos Juízes Federais, ainda não recebemos sequer o auxílio-alimentação, o vale alimentação, aquela coisinha que é assegurada por Lei a todo trabalhador e a todo servidor público, mas que de nós outros foi suprimida desde 2003. Enquanto pessoas que têm o mesmo número de horas de estudo e qualificação profissional ganha três ou quatro vezes mais na iniciativa privada, os nossos salários são corroídos pela inflação e a democracia perece.


Estou com um livro novo no prelo. Será publicado pela Malheiros, nos próximos meses, acredito. O título será o que abre este post.
Eis um pedacinho do que constará da sua introdução:
1.1. Não é de hoje que os tributos conhecidos como indiretos suscitam questões e em torno delas dividem os estudiosos do Direito Tributário, da Economia e da Ciência das Finanças. Apesar disso, pode-se dizer que o tema ainda é carente de atenção, sobretudo no que diz respeito ao tratamento que lhe é dado no Brasil. Na doutrina, quando não é examinado de forma superficial e simplista, é objeto de exame que, conquanto profundo, dá pouca atenção a alguns dispositivos da Constituição e ao que têm decidido os Tribunais . Por sua vez, ao ser disciplinado na legislação e pela jurisprudência, recebe tratamento fragmentado e, o que é pior, desprovido de coerência.
1.2. Há autores que rejeitam a classificação dos tributos entre diretos e indiretos, afirmando-a não-científica, meramente econômica ou simplesmente equivocada, não podendo ser levada em consideração para fins jurídicos em nenhuma hipótese. Nem sempre há suficiente clareza, contudo, quanto ao critério que utilizam para distinguir o que é científico do que não é; ou o que é econômico do que é jurídico.
1.3. De rigor, não se pode dizer que a classificação de tributos em diretos e indiretos seja exclusivamente econômica, pois é justamente no estudo da Economia que se verifica a possibilidade de todos os tributos terem, a depender das circunstâncias, seu ônus transferido a terceiro, o qual não necessariamente está situado à frente na cadeia produtiva. Isso significa dizer que, economicamente, nem sempre o ônus do tributo recai sobre o consumidor; quer dizer ainda que isso não ocorre em relação a um tipo específico de tributo, o que, antes de justificar, desautoriza a pretendida classificação (todos os tributos poderiam ser ou não indiretos, a depender das circunstâncias). Mas pode ser que a classificação, conquanto não seja “econômica”, leve em consideração um efeito econômico da tributação, que poderia ter relevância jurídica quanto a certos tributos, por ser neles mais perceptível. É isso, esse reconhecimento de efeitos jurídicos, que os críticos da classificação repelem.
1.4. Em oposição a estes, que rejeitam a classificação, há os que a descrevem e acolhem com grande simplicidade. Embora cada um à sua maneira, dela cuidam como se fosse muito fácil identificar os tributos que se encaixam na classe dos indiretos, separando-os daqueles tidos (também de modo surpreendentemente pacífico) como diretos, sendo óbvios e perfeitamente justificáveis, por igual, os efeitos jurídicos dessa diferenciação, os quais, porém, nem sempre são tratados com clareza e coerência
1.5. Conquanto não seja tão simples e fácil entendê-la, o certo é que tampouco se pode ignorar a classificação, até porque existem tributos que aparentemente são graduados em função da capacidade contributiva (ou de outra característica) indiretamente manifestada por alguém diverso daquele legalmente definido como sujeito passivo da exação. Poder-se-ia dizer, aliás, que há, no ordenamento jurídico brasileiro, disposições que fazem alusão à circunstância de certos tributos onerarem produtos e serviços, sendo indiretamente suportados por quem os consome. É o caso do art. 150, § 5.º, da CF/88, segundo o qual “a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços.” A grande questão, nesse contexto, talvez seja não a de saber se a classificação existe e deve ser considerada para fins jurídicos, mas sim quais conseqüências jurídicas podem ser dela validamente extraídas, e quais não podem.
1.6. Aliás, os principais problemas surgidos em torno dos tributos conhecidos como indiretos decorrem precisamente da incoerência com que o legislador, parte da doutrina e a jurisprudência extraem conseqüências jurídicas dessa classificação. É incoerente e contraditória a forma como os mais diversos aspectos da tributação indireta são tratados pela ordem jurídica brasileira.
1.7. Para exemplificar as apontadas contradição e incoerência, basta perceber que, em situações distintas, a ordem jurídica (tal como interpretada pela jurisprudência) considera, em relação aos tributos que usualmente se classificam como indiretos (v.g., o ICMS), que o contribuinte a ser levado em consideração é ora o de direito, ora o de fato. Quando o contribuinte de direito pleiteia a restituição do tributo pago indevidamente, por exemplo, exige-se a prova de que não houve o repasse do ônus representado pelo tributo ao contribuinte de fato (cuja existência, para este efeito, é levada em consideração), sob pena de indeferimento da restituição. Mas, contraditoriamente, quando o contribuinte de direito é vítima da inadimplência do comprador, dito contribuinte de fato, diz-se que esta não lhe exime de pagar o tributo, eis que ele, o vendedor, é o “verdadeiro” contribuinte, não havendo qualquer relação jurídica entre o Estado e o contribuinte de fato (cuja existência, veja-se, é agora tida como juridicamente irrelevante). O mesmo se dá quanto o contribuinte de fato pleiteia a restituição do indébito tributário.
1.8. Mais exemplos não são aqui necessários – serão, ao seu tempo, examinados neste trabalho – para demonstrar que, conforme a circunstância, considera-se ora de suma importância, ora inteiramente irrelevante, para fins jurídicos (vale dizer, para fins de reconhecimento da existência de direitos subjetivos e deveres jurídicos), a existência de um contribuinte de fato, que supostamente arca com o ônus de um tributo legalmente devido por um contribuinte de direito. Nesse contexto, reconheça-se, talvez seja difícil determinar um regime jurídico adequado para o tributo indireto, mas isso não traz dificuldade para se apontarem as tais contradições, nem para que se conclua serem elas inaceitáveis. Independentemente de como se defina o tributo indireto e de como se entenda seu regime jurídico, suas características deverão ser levadas em consideração de forma coerente. E, o mais importante: não se pode, no trato dado à questão, chegar-se a conclusão que crie situação incompatível com o ordenamento jurídico, notadamente com suas normas situadas hierarquicamente acima daquelas que supostamente cuidam dos efeitos jurídicos que decorrem da natureza “indireta” deste ou daquele tributo.
1.9. Nessa ordem de idéias, pretende-se examinar, neste estudo, o que se deve considerar um tributo indireto, e qual seu regime jurídico à luz do ordenamento brasileiro. Mas, especialmente, almeja-se demonstrar as já mencionadas contradição e incoerência com que o legislador e a jurisprudência tratam o tema no Brasil. Se não se lograr, aqui, cumprir o primeiro propósito do trabalho, o esforço ainda assim terá valido a pena se, pelo menos, se conseguirem despertar os estudiosos da tributação no país para o segundo, relativo aos defeitos da forma como o tema vem sendo tratado. Afinal, na ciência, muitas vezes as perguntas que alguém suscita são mais importantes que as respostas que se lhes dão.

Uma das mais gritantes contradições, a propósito, vinha sendo perpetrada pela jurisprudência do STJ, em matéria de repetição do indébito. O tema, aliás, foi mencionado no post anterior, conquanto o objeto central, ali, fosse outro.
Quando o contribuinte dito "de direito" pleiteia a restituição do indébito, em relação, p.ex., ao ICMS, diz-se que ele não tem direito a ela porque quem teria pago o tributo, "na verdade", teria sido o contribuinte de fato, consumidor final. Mas quando esse último, o consumidor final, é quem pleiteia a restituição do indébito, diz-se que "na verdade" quem paga o tributo é o contribuinte de direito, para com isso negar-se também a legitimidade ad causam ao consumidor.
Cria-se, com isso, a figura, na feliz comparação do Prof. Ives Gandra da Silva Martins, de um "contribuinte castrado", que aparece só para atrapalhar a vida do contribuinte de direito, mas que, em nome próprio, nada pode fazer. Fala-se em um "contribuinte de fato" apenas para tirar do contribuinte (dito "de direito") os bônus referentes à condição de sujeito passivo, sem que se lhe retirem, por igual, os ônus. Os direitos inerentes a qualquer devedor, a qualquer sujeito passivo, são transferidos do contribuinte "de direito" para o "de fato", mas evaporam no meio do caminho, e terminam não sendo exercitáveis por nenhum dos dois, em evidente e notória ofensa ao art. 5.º, XXXV, da CF/88.
O entendimento do STJ, que vinha sendo firmado em casos em que consumidores de energia elétrica questionavam o ICMS incidente sobre ela, criou, ainda, uma situação muito problemática: o que fazer com o atrasado?
Sim, muitos juízes, e desembargadores, proferiram liminares, sentenças e acórdãos desobrigando consumidores de energia ao pagamento do ICMS sobre determinadas parcelas (v.g., sobre a "demanda contratada"), e, agora que o STJ deu uma reviravolta em sua jurisprudência firmada (e, de novo, ao tentar consolidá-la na sistemática dos repetitivos), negando legitimidade ativa aos consumidores, o que há de ser feito com o que DEIXOU DE SER PAGO?
Caso o Estado cobre das concessionárias, estas dirão que não são obrigadas a pagar, pois foram proibidas pelo Judiciário de reter as quantias dos consumidores, tal como o contrato de concessão e a própria legislação inerente ao setor elétrico (e aos serviços públicos em geral) o permite. Caso cobre dos consumidores, criar-se-á enorme paradoxo: afinal, não se lhes negou legitimidade ante ao argumento de que não são eles os devedores? Eles não são devedores quando se trata de ter o direito discutir o que lhes é cobrado, mas são para serem forçados a pagar?! Seria o caso de culpar juízes e desembargadores? Mas estes apenas vinham respeitando a jurisprudência!

Bom, foi justamente nesse cenário que o STF proferiu mais um de seus julgamentos "anti-STJ", por enquanto ainda em sede monocrática. Mas, nesse caso, reconheça-se, o STF agiu muito, mas muito bem:

Ministro suspende decisão sobre incidência de ICMS em energia elétrica

O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar na Ação Cautelar (AC) 2827, para suspender decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que determinou que apenas os contribuintes de direito* têm legitimidade para cobrar judicialmente a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre demanda contratada de energia elétrica. A Federação das Indústrias de Mato Grosso (FIEMT) ajuizou ação, na primeira instância, para ver garantido, às suas associadas, o direito ao pagamento do ICMS proporcionalmente à energia elétrica efetivamente consumida, porém fornecida mediante contrato de reserva de demanda ou potência.

Diante do sucesso da ação, o Estado do Mato Grosso recorreu da decisão ao Superior Tribunal de Justiça, que lhe deu ganho de causa. Para o STJ, nas operações internas com energia elétrica, o contribuinte é quem fornece ou promove sua circulação. “Assim, ainda que se discuta a condição da concessionária, é certo que não é possível enquadrar o consumidor final na descrição legal de contribuinte de direito”, disse o STJ, entendendo que a FIEMT não teria legitimidade para mover a ação.

No STF, o deferimento da medida liminar atribui efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário (RE) 636016, no qual se discute se as empresas adquirentes da energia elétrica podem pleitear a tributação proporcional ou, em sentido diverso, apenas as geradoras, distribuidoras e concessionárias de energia elétrica podem demandar em juízo tal direito.

Ao conceder a liminar para suspender a decisão do STJ, o ministro lembrou que o debate sobre a distinção entre “contribuinte de direito” e “contribuinte de fato” é envolta em intermináveis controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais. Além disso, como a decisão favorável à FIEMT vigorou por muito tempo, desde agosto de 2004, o ministro determinou a suspensão da decisão do STJ até o julgamento final da Corte sobre a matéria.

MB/AD

*Contribuinte de direito é a pessoa física ou jurídica que tem relação pessoal e direta com fato gerador do tributo (artigo 121, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional).

Processos relacionados
AC 2827
RE 636016

A questão ainda precisa ser melhor esclarecida, e eu espero que, com meu modestíssimo livro, contribua para isso.

Introdução

Os chamados serviços de “redes sociais” representam um dos marcos da assim chamada “Internet 2.0“, que é, por natureza, colaborativa, dinâmica e coletiva. É cada vez mais usual a criação de perfis na rede mundial de computadores (ou seria rede mundial de pessoas?), nos mais distintos sites de relacionamento. Não por acaso, os vários serviços de redes sociais anunciam desfrutar do registro e da confiança de milhões e milhões de usuários. O processo de inscrição é rápido: basta informar um e-mail, repetir um código que surge na tela (para evitar a criação de perfis falsos automatizados) e pronto: já é possível subir sua foto de perfil e sair pelo mundo virtual informando o que você está fazendo e o que você pensa. Ah, sim, é necessário também concordar com os termos de uso do serviço.

“Termos de uso” é o nome técnico utilizado para denominar o contrato que é firmado entre o usuário e o prestador do serviço virtual que corresponde à rede social.  Tal documento estabelece os direitos e obrigações tanto do usuário quanto do administrador da rede social. Por “Termos de uso” devemos entender todas as regras que são estabelecidas pelo provedor do serviço e que devem ser aceitas pelo usuário quando de sua inscrição.

Recente levantamento divulgado no website Mashable mostrou que a maior parte das pessoas sequer se dá ao trabalho de ler os “Termos de uso” por serem muito extensos: leva-se de 10 a 45 minutos para sua leitura, de acordo com o serviço em que se esteja inscrevendo.

O documento conhecido como “Termos de uso”, por consistir em um acordo de vontades, faz lei entre as partes, mas deve estar de acordo com a  legislação e, em especial, com a Constituição. Sobre o tema, a nossa Constituição brasileira é extremamente clara ao garantir, por exemplo, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas“, no inciso X do artigo 5º. Também se garante a todos o chamado “sigilo de dados”, no inciso XII  do mesmo artigo (“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”).

Mas será que os mantenedores das redes sociais respeitam o sigilo de dados dos usuários? Será que está correta a famosa frase de McNealy (vide acima) pela qual “Sua privacidade é zero de qualquer modo. Esqueça isso” ?

Movidos por tal pergunta, buscamos estudar os termos de uso da rede social mais popular do mundo: o Facebook. A análise se destinou a responder a uma pergunta: qual o tratamento conferido aos dados que são enviados pelos usuários (informações pessoais, fotos, etc.)?

Facebook e seu criador, Mark Zuckerberg

1. Os “Termos de uso” do Facebook

No Facebook há diversos documentos que, juntos, representam os “Termos de uso”. O principal deles é o “Statement of Rights and Responsibilities” ou “Declaração de Direitos e Deveres” (“DDD”), cuja versão mais recente data de 4 de outubro de 2010 e deriva dos 10 princípios do Facebook. Há ainda a “Privacy Policy” ou “Política de Privacidade” (“PP”), que complementa o “DDD”.

1.1 Os Princípios do Facebook

Os princípios do Facebook (em tradução livre) são: Liberdade de compartilhar e conectar,  Propriedade e controle da informação, Livre fluxo de informação, Igualdade Fundamental, Valor Social, Padrões e plataformas abertos, Serviço Fundamental, Transparência e Um Mundo.

Tais princípios são tratados como objetivos a serem atingidos, ou seja, atuam como um resumo do que o Facebook pretende construir. Seu grau de vagueza e imprecisão (proposital?), porém, impedem sua utilização autônoma, sem interpretar as demais normas constantes das Declarações de Direitos e Deveres (“DDD”) e da Política de Privacidade (“PP”). Pode-se concluir, porém, que entender os princípios do Facebook é importante para se compreender o alcance e a amplitude das regras estabelecidas na DDD e na PP. Assim como na interpretação das leis e da Constituição, pode-se dizer que a interpretação da DDD e da PP está condicionada pelos princípios estabelecidos pelo próprio Facebook.

1.2 A Declaração de Direitos e Deveres (DDD)

Segundo a DDD, todo o conteúdo lançado no Facebook é de propriedade do usuário. Porém, ao subir a informação, o usuário confere automaticamente ao Facebook uma licença de uso “não exclusiva, sub-licenciável, gratuita e de âmbito mundial” para que o site utilize qualquer conteúdo postado. Tal licença termina no momento em que o conteúdo é deletado, a não ser que o conteúdo tenha sido compartilhado com outras pessoas e estas não o tenham apagado também. O conteúdo deletado pode ser mantido pelo Facebook em cópias de backup por um período razoável (que não deve ultrapassar 90 dias, conforme detalhado na Política de Privacidade – PP), mas, segundo a DDD, tal conteúdo não ficará disponível aos demais usuários.

A DDD também estabelece normas quanto aos aplicativos (“applications”) instalados pelo usuário. Consistem eles em serviços (aplicativos de visualização do Facebook em smartphones, e sites integrados ao Facebook) que agregam uma utilidade à rede e, logo, são objeto de consideração da DDD ao se fixar que eles devem respeitar a privacidade do usuário. Todavia, a forma pela qual os dados pessoais deste usuário são “respeitados” depende diretamente dos termos de uso originados do desenvolvedor do aplicativo e aceitos pelo usuário quando da sua instalação.

O Facebook dá ao usuário a liberdade de configurar os níveis de privacidade de sua conta e de cada conteúdo que envia, com índices altíssimos de personalização. Assim, os dados pessoais que são lançados quando a modalidade de privacidade estiver estabelecida como “todos” (“everyone”) podem ser visualizados por qualquer pessoa, até mesmo quem não tenha um cadastro no Facebook ou que não integre a rede de relacionamentos do usuário.

O Facebook ainda proíbe que qualquer pessoa acesse a rede através de meios automatizados (conhecidos como “harvesting bots”, dentre outros) com a finalidade de obter conteúdo ou informação dos usuários, sem a autorização do Facebook. Neste ponto, a DDD dexia implícito que  em havendo autorização prévia, é possível o referido acesso.

Qualquer usuário que venha a coletar informações de outros usuários deve, primeiro, obter o consentimento destes e deixar claro que não é o Facebook que está coletando a informação, assim como deverá publicar uma política de privacidade explicando o tipo de informação coletada e como ela será utilizada. Nos termos da DDD, o conteúdo e as informações pessoais do usuário não serão compartilhadas pelo Facebook com terceiros sem o consentimento do usuário.

O Facebook se reserva o direito de alterar a DDD desde que informe o usuário e dê a ele uma oportunidade de comentar as modificações. Para receber a notificação de mudança, porém, o usuário deve se tornar fã da página “Facebook Site Governance“. É interessante verificar que existe um canal expresso de democratização do Facebook (embora de dificílima efetividade, segundo nos parece) ao se estabelecer, na DDD, que uma proposta de modificação que atinja comentários de mais de 7.000 usuários gerará uma votação na qual “serão oferecidas alternativas” à mudança. Esta votação, segundo a DDD, “deverá ser vinculante…” ao Facebook se “…mais do que 30% de todos os usuários ativos na data da notificação votarem”.

No que tange aos usuários de outros países que não os Estados Unidos, a DDD estabelece uma cláusula específica pela qual se concorda que os dados enviados pelos usuários sejam encaminhados a servidores localizados nos Estados Unidos. O fato de residir fora dos Estados Unidos também acarreta na mudança da empresa com a qual o acordo é firmado: passa de “Facebook Inc.” para “Facebook Ireland Limited” (interessante análise sobre os benefícios para os não-americanos, aqui).

Outro ponto relevante é o trecho que estabelece que nenhuma parte da DDD fará com que o Facebook deixe de respeitar a lei. A Lei do Estado da Califórnia, é claro…

1.3 A Política de Privacidade

A Política de Privacidade do Facebook informa, em sua introdução, que seus controles de privacidade foram certificados pela TRUSTe, o que inclui as seguintes funcionalidades, dentre outras:

- Mecanismo de consentimento para qualquer uso ou compartilhamento, com atividades promocionais de terceiros, de informações pessoais identificáveis;

- Mecanismo de descadastramento de e-mails e newsletters promocionais;

- Mecanismo para usuários corrigirem e atualizarem informações pessoais identificáveis.

A PP do Facebook estabelece claramente que ela não incide sobre os aplicativos que utilizam a plataforma, já que estes possuem sua própria política autônoma de privacidade para com o usuário. Por isso, o Facebook não se responsabiliza pela coleta de informações e dados pessoais quando realizadas pelos aplicativos e sites parceiros que utilizem sua plataforma, sob o argumento de que seria tão somente uma “ponte” entre o usuário e a empresa que gerencia o aplicativo ou website externo.

No que tange às informações captadas pelo Facebook quando a rede social é utilizada pelo usuário, destacamos o fato de que a PP informa que são coletados o tipo de navegador utilizado, a localização do usuário, seu endereço IP assim como “as páginas visitadas pelo usuário” (ou seja,  aparentemente, todo o histórico de navegação presente no navegador).

Também é de se destacar que a PP deixa claro que algumas formas de comunicação enviadas a outros usuários do Facebook não podem ser apagadas (por exemplo, as mensagens enviadas).

A PP também enfatiza que as informações enviadas ao Facebook quando o modo de privacidade está configurado como “todos” (“everyone”) é uma informação pública, podendo ser acessada mesmo fora da rede social por pessoas que não estão nela logadas, podendo ainda ser indexadas por aplicativos de busca de terceiros (leia-se: Google e outros) assim como ser “…importadas, exportadas, distribuídas e redistribuídas” pelo Facebook e por outros sem qualquer limitação decorrente da privacidade do usuário. Esta “licença geral” somente cessa quando o conteúdo é deletado pelo usuário, mas a rede não se responsabiliza pela sua utilização externa em razão do período em que o conteúdo estava configurado como visível a todos (e que pode vir a ser eternizado em razão dos logs de mencanismos de busca…).

Acerca das informações que o Facebook compartilha com terceiros, destacamos que a PP estabelece que quando o usuário conecta sua conta com aplicativos de terceiros, a estes são enviadas o que se denomina “Informações Gerais”, incluindo o nome do usuário, o nome de seus amigos, a foto do perfil, sexo, login, conexões existentes na conta, qualquer conteúdo enviado pelo usuário com a configuração de privacidade “todos”, assim como a localização do dispositivo  de acesso (computador, smartphone, etc) e a idade do usuário.

A publicidade presente no Facebook costuma utilizar métodos de personalização que incluem o tratamento de informação do usuário mediante o uso dos conhecidos “Cookies“. Segundo a PP, o Facebook permite que o usuário desautorize essa obtenção de informações em um link externo (aqui), ou ainda pelas configurações do navegador web utilizado.

Um dos mais importantes aspectos da PP do Facebook é o item 5, no qual é descrito como a rede social utiliza a informação fornecida pelo usuário. Segundo o Facebook, as informações coletadas são utilizadas para:

  1. Gerenciar o serviço (para mantê-lo estável e livre de spam)
  2. Contatar o usuário
  3. Fornecer publicidade personalizada (segundo o Facebook, a empresa de publicidade não recebe diretamente nenhuma informação sobre o usuário, a não ser o interesse específico por um determinado tema relacionado à publicidade. Como exemplo, o interesse por futebol pode gerar um anúncio personalizado de materiais relacionados àquele esporte, mas a empresa de publicidade supostamente não recebe informações sobre  o usuário. É importante destacar, porém, que mesmo assim, quando o usuário clica num anúncio direcionado, existe a possibilidade de que o fornecedor autor do anúncio lance um “cookie” no navegador, permitindo-o identificar o usuário.)
  4. Para funcionar como publicidade social (por “publicidade social” entenda-se a publicidade de outros serviços internos ao Facebook – como quando a foto de um amigo aparece junto a uma comunidade da qual ele pertence.)
  5. Para complementar o perfil do usuário (acrescentando, por exemplo, fotos de terceiros nas quais o usuários é marcado – “tagged”)
  6. Para oferecer sugestões ao usuário (por exemplo, identificando um amigo comum que não está em sua rede de relacionamentos)
  7. Para ajudar os amigos do usuário a encontrá-lo

O Facebook também informa que caso seja notificado de falecimento do usuário (através deste formulário), poderá manter o perfil do usuário, com acesso restrito a amigos confirmados, permitindo ainda que amigos e família postem mensagens no Mural (“Wall”) do usuário falecido. O Facebook também pode encerrar a conta se receber pedido formal neste sentido originado de quem de Direito (que seriam o cônjuge ou os herdeiros, caso se aplique o artigo 20, parágrafo único do Código Civil: “Art. 20. (…) Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.”).

No que tange ao compartilhamento das informações dos usuários, a PP do Facebook declara que as informações são compartilhadas quando: 1) acreditem ser permitidas pelo usuário (como quando este estabelece os próprios graus de privacidade), 2) a informação é razoavelmente necessária para oferecer os serviços do Facebook e 3) quando legalmente obrigados a fazê-lo. Sobre esta última hipótese, é bem provável que o Facebook tenha fornecido ao governo americano os dados de vários usuários que apóiam o site Wikileaks (veja mais detalhes aqui), com fundamento na citada cláusula.

Assim, o Facebook pode permitir que ferramentas de busca (como Google, Bing ou Yahoo!) acessem dados classificados como “todos” (ou verdadeiramente “públicos”). A Rede Social pode ainda compartilhar informações com terceiros “para ajudar a melhorar e promover os serviços”. Mas a PP ressalva: “Nós somente fazemos isso de uma forma que os usuários individuais não possam ser identificados ou ligados a qualquer ação ou informação específica”. O Facebook também pode utilizar as informações dos usuários quando presta “serviços agregados”, ou seja, em parceria, ocasião em que previamente será solicitada uma autorização do usuário.

No que toca às modificações das informações, é interessante notar que o Facebook oferece as opções de “desativar” ou de “deletar” a conta. Enquanto a primeira é temporária (equivalente a uma suspensão, com a manutenção dos dados do usuário) a segunda será permanente (totalmente apagada em até 90 dias, em razão de cópias de backup), podendo a pessoa regressar à Rede Social mediante a criação de um perfil inteiramente novo.

Acerca da segurança da informação, o Facebook utiliza códigos de encriptação para proteger as “informações  sensíveis” enviadas (senhas, números de cartões de crédito, etc.), assim como aplica métodos de monitoramento dos hábitos do usuário para detectar qualquer uso indevido da conta por terceiros. A Rede pode ainda suspender ou inabilitar contas que violem as normas por ela estabelecidas.

Para violações de segurança, o Facebook fornece um canal específico para o encaminhamento de denúncias.

2. Algumas ponderações relativas aos “Termos de uso” do Facebook


Um fato sobre o qual não se discute é que o Facebook deve respeitar a privacidade e a intimidade dos usuários. Independentemente da legislação que venha a ele ser aplicada (americana, irlandesa, brasileira, dentre outras), os direitos mencionados são considerados verdadeiros direitos humanos fundamentais, a serem respeitados e observados por qualquer país civilizado e que seja signatário da Declaração Universal dos Direitos Humanos, da Organização das Nações Unidas (ONU).

Pensamos que os Termos de Uso do Facebook pecam em dois aspectos no que tange a tal dever fundamental: a amplitude da citada licença de uso do conteúdo enviado pelos usuários e a desresponsabilização da utilização dos dados dos usuários quando estes sejam enviados através de aplicativos de terceiros parceiros do Facebook.

No primeiro caso, os termos em que concedida a licença de uso (“não exclusiva, sub-licenciável, gratuita e de âmbito mundial”) permitem que o Facebook utilize basicamente qualquer conteúdo (desde fotos até informações privadas enviadas por mensagem) da maneira como bem entender, assim como o transfira para terceiros, inclusive cobrando por isso. Não temos dúvidas em afirmar que a Rede Social utiliza verdadeiro jogo de palavras ao dizer que “o conteúdo pertence ao usuário”, já que condiciona o envio do conteúdo à concessão automática de licença tão vasta, ampla e incerta.

No segundo caso, o argumento de que cada aplicativos tem um acordo em separado com o usuário não se sustenta. Em nada prejudicaria o Facebook estabelecer que os aplicativos licenciadas que utilizam sua plataforma deveriam respeitar os dados dos usuários da mesma forma que o próprio Facebook o faz. Vê-se, aí, mais um jogo de palavras, visto que há uma quantidade crescente de usuários (notadamente aqueles que acessam a rede de dispositivos móveis) que envia informações e conteúdo ao Facebook através de aplicativos de terceiros. A não padronização dos termos de uso tem um alvo certo: diluir o conhecimento do usuário acerca de como os seus dados são geridos e trabalhados.

Assim, entendemos que o Facebook deveria modificar seus Termos de Uso ao menos quanto aos aspectos acima, de forma a demonstrar um efetivo respeito pela privacidade dos usuários, tão ameaçada e renunciada na era da Internet 2.0.

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