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Reportagem da Folha de São Paulo trouxe à tona a aquisição, pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), de software destinado a categorizar dados brutos a serem encaminhados pelas operadoras de telefonia, com o que a citada Agência passará a ter acesso a dados pessoais dos consumidores que efetuaram e que receberam a ligação. Vejam o resumo gráfico feito pelo citado Jornal:

Os planos da Anatel

A questão constitucional que surge é a seguinte: será que a ANATEL tem o direito de, no exercício de sua função de fiscalização, ter acesso indiscriminado a dados pessoais dos usuários de telefonia celular, tais como ligações efetuadas, ligações recebidas, duração de ligações, entre outros?

A resposta é dada por nossa Constituição, que assegura o direito fundamental ao sigilo de dados (gênero do qual o sigilo telefônico é espécie).  É o que se depreende do inciso XII do artigo 5º do Texto Constitucional, pelo qual “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

No que tange às telecomunicações, o enunciado Constitucional em destaque abarca o sigilo telefônico (informações sobre ligações originadas e recebidos de e para um determinado terminal), o sigilo telemático (dados enviados e recebidos em acessos à Internet via smartphones ou utilizando-se de terminais de computador) e o sigilo da comunicação (a comunicação em si entre “A” e “B”). O sigilo da comunicação, por exemplo, é o que impede a gravação de conversas entre os usuários de serviços de telecomunicações, salvo autorização judicial para subsidiar investigação criminal.

Assim, é de se verificar que, salvo autorização judicial (que deve ainda observar os termos da Lei de Interceptações), não é dado ao Poder Público ter acesso amplo, geral e irrestrito aos dados de comunicação entre os usuários de serviços de telecomunicação.  Este comportamento da ANATEL, ao que nos parece, infringe escancaradamente a própria Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97), cujo artigo 3º estabelece que “O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: (…) V – à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente prevista” e “IX – ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora do serviço”.

A Anatel quer melhores informações sobre os usuários...

Em resposta à reportagem da Folha, a ANATEL emitiu um comunicado cujos trechos principais são transcritos a seguir (veja o inteiro teor aqui):

As plataformas configuram um aplicativo (software) de leitura de informações brutas de tráfego de chamadas telefônicas das centrais das prestadoras.

Os softwares serão instalados em computadores da Anatel para processamento de informações brutas em mídias recebidas das prestadoras.

Essas informações brutas são numéricas e codificadas e não são relacionadas a dados cadastrais de usuários.

Não é possível saber, por essas informações das centrais, o nome do usuário que fez ou do usuário que recebeu a chamada.

A leitura das informações permite, por exemplo, confrontar informações sistêmicas com padrões de tarifação sem invadir a privacidade dos usuários.

(…)

Atualmente, a Anatel rotineiramente tem acesso a essas informações, enviadas pelas prestadoras mediante solicitação, sem o que não seria possível fiscalizar o atendimento das obrigações legais e regulamentares impostas às empresas concessionárias e autorizadas de serviços públicos de telecomunicações.

O acesso às informações das prestadoras tem como único objetivo a fiscalização dos serviços regulados.
A fiscalização da Anatel não tem acesso às comunicações, ou seja, às conversas e mensagens trocadas entre os usuários.

A ANATEL parece que mais quis confundir do que esclarecer com este “comunicado”. Buscou misturar “interceptação telefônica” com “sigilo telefônico” para justificar a aquisição do software de filtragem de dados. Vejam os equívocos em que a Agência incide:

- O fato de não ser possível saber o nome do usuário não afasta a configuração de quebra de sigilo telefônico. A informação de que uma determinada linha telefônica originou ligação para outra já consiste em informação protegida pelo direito fundamental ao sigilo garantido no artigo 5º, XII da Constituição.

- A alegação de que o procedimento “já é realizado rotineiramente” pela ANATEL também não afasta eventual violação de sigilo telefônico;

- O aspecto de a ANATEL não ter acesso às “conversas e mensagens trocadas entre os usuários” também não diz nada: simplesmente representa a alegação de que a Agência não realiza interceptações telefônicas (gravações, vulgarmente conhecidas como “grampos”), não afastando a configuração de quebra de sigilo telefônico.

Aliás, a já citada Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97) é bem clara em determinar à prestadora o cumprimento do dever de sigilo,  limitando-se as eventuais divulgações a informações que “… não permitam a identificação, direta ou indireta, do usuário, ou a violação de sua intimidade”. As informações prestadas à ANATEL, com as ligações originadas e recebidas de determinados números telefônicos, permite a identificação indireta de usuários, violando sua intimidade.

É de se lembrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem decidindo há muito tempo que todo cidadão tem o direito fundamental ao sigilo telefônico, sigilo este que somente pode ser afastado pelo Judiciário ou por Comissões Parlamentares de Inquérito o que, ainda assim, não dispensa a demonstração da chamada “causa provável” a justificar a flexibilização do aludido direito fundamental:

PRIVACIDADE – SIGILO DE DADOS – REGRA E EXCEÇÃO. A regra, constante do rol constitucional de garantias do cidadão, é a manutenção de privacidade, cujo afastamento corre à conta da exceção. DECISÃO JUDICIAL – FUNDAMENTAÇÃO – SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. O princípio da vinculação resulta na necessidade imperiosa de os pronunciamentos judiciais serem fundamentados. Implicando o afastamento de garantia constitucional – intangibilidade de dados relativos à pessoa -, indispensável é a análise dos parâmetros do caso concreto, fundamentando o Estado-Juiz a decisão. (HC 86094, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 20/09/2005, DJ 11-11-2005 PP-00030 EMENT VOL-02213-03 PP-00478 LEXSTF v. 28, n. 325, 2006, p. 477-481).

COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO – QUEBRA DE SIGILO – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO CONCRETA DE CAUSA PROVÁVEL – NULIDADE DA DELIBERAÇÃO PARLAMENTAR – MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. A QUEBRA DE SIGILO NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE DEVASSA INDISCRIMINADA, SOB PENA DE OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE. – A quebra de sigilo, para legitimar-se em face do sistema jurídico-constitucional brasileiro, necessita apoiar-se em decisão revestida de fundamentação adequada, que encontre apoio concreto em suporte fático idôneo, sob pena de invalidade do ato estatal que a decreta. A ruptura da esfera de intimidade de qualquer pessoa – quando ausente a hipótese configuradora de causa provável – revela-se incompatível com o modelo consagrado na Constituição da República, pois a quebra de sigilo não pode ser manipulada, de modo arbitrário, pelo Poder Público ou por seus agentes. Não fosse assim, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada, que daria, ao Estado – não obstante a ausência de quaisquer indícios concretos – o poder de vasculhar registros sigilosos alheios, em ordem a viabilizar, mediante a ilícita utilização do procedimento de devassa indiscriminada (que nem mesmo o Judiciário pode ordenar), o acesso a dado supostamente impregnado de relevo jurídico-probatório, em função dos elementos informativos que viessem a ser eventualmente descobertos. (MS 23851, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 26/09/2001, DJ 21-06-2002 PP-00098 EMENT VOL-02074-02 PP-00308)

MANDADO DE SEGURANÇA. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA ABAF. DESNECESSIDADE DE PROCURAÇÃO DOS ASSOCIADOS SE HÁ AUTORIZAÇÃO EXPRESSA PARA REPRESENTÁ-LOS. PRECEDENTES. 1. As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar judicial ou extrajudicialmente seus associados, sem necessidade de instrumento de mandato (CF, artigo 5º, XXI). 2. Os poderes de investigação próprios das autoridades judiciárias de que as CPIs são constitucionalmente investidas (CF, artigo 58, § 3º) não são absolutos. Imprescindível a fundamentação dos atos que ordenam a quebra dos sigilos bancários, fiscais e telefônicos, visto que, assim como os atos judiciais são nulos se não fundamentados, assim também os das comissões parlamentares de inquérito. Precedentes. 3. A legitimidade da medida excepcional deve apoiar-se em fato concreto e causa provável, e não em meras conjecturas e generalidades insuficientes para ensejar a ruptura da intimidade das pessoas (CF, artigo 5º, X). Segurança concedida. (MS 23879, Relator(a):  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 03/10/2001, DJ 16-11-2001 PP-00008 EMENT VOL-02052-01 PP-00139)

Ora, daí se verifica que se mesmo a CPI, que tem poder de investigação, precisa fundamentar cada acesso a dados telefônicos de um investigado (dando-lhe, inclusive, ciência do ato administrativo que fundamenta a “quebra”), como admitir que uma agência executiva como a ANATEL possa ter acesso indiscriminado a todos os dados de ligações telefônicas, sem que exista qualquer indício de investigação administrativa em face de alguém?

Episódios recentes de nossa política tendem a nos tornar desconfiados da suposta “neutralidade” do Poder Público em relação a informações pessoais dos cidadãos que são resguardadas pela proteção constitucional de sigilo.

Devemos confiar na Anatel?

Logo, verificamos que embora seja louvável que a ANATEL queira cumprir sua função de fiscalizar as operadoras de telefonia, não poderá fazê-lo às custas dos direitos fundamentais dos cidadãos. A intimidade dos indivíduos deve ser respeitada e não pode sofrer uma devassa geral do Poder Público sob a vaga, ambígua e incerta justificativa do “interesse público”. Afinal de contas, o verdadeiro interesse público é a proteção dos cidadãos em face dos possíveis (e quase certos) arbítrios praticados pelo Poder Público.

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