Exercício da advocacia e a efetivação dos direitos humanos

março 20th, 2012 | Posted by Direito Legal Artigos in Artigos | Notícias - (0 Comments)

Patricia Martinez Almeida

RESUMO
O presente estudo busca demonstrar a evolução da atividade advocatícia como imprescindível à administração da justiça por sua finalidade protetiva que, desde seu nascedouro, viabiliza a defesa dos interesses supremos que inerentes aos homens pelo imperativo moral da supremacia da dignidade da pessoa humana, com intuito de dar efetividade aos direitos do homem, como um fim em si mesmo na aplicação dos direitos humanos.

PALAVRAS CHAVE

Advogado; Direitos Humanos; Efetividade.

RÉSUMÉ
Cette étude cherche à montrer l’évolution de l’activité de plaidoyer comme essentielle à l’administration de la justice par son objectif de protection, depuis ses débuts, il permet une défense des intérêts suprêmes aux hommes par lequel inhérents impératif moral de la suprématie de la dignité humaine, afin de faire respecter les droits de l’homme comme une fin en soi dans la mise en œuvre des droits de l’homme.

MOTS-CLÉS

Avocat, droits de l’homme; l’efficacité.

Ao nos debruçarmos sobre a questão da atividade da advocacia na aplicação dos direitos humanos, cumpre, primeiramente, fazer uma análise histórica para, assim, entendermos a evolução e a necessidade da atuação do profissional do direito na dinâmica da sociedade em que se insere.
O ramo de atividade do profissional do Direito está umbilicalmente relacionado à dialética, ou seja, à arte do dialogo em que os indivíduos empregam o uso de suas faculdades mentais para debaterem as perspectivas que possuem sobre um mesmo tema .
Consonante à origem etimológica da palavra advogar do latim do verbo ad vocare falar em nome de alguém: refere-se ao chamamento de alguém, para de alguma maneira, auxiliar numa atividade.
Advocatio por sua vez surge como termo técnico inequívoco para designar o apelativo derivado do advocare: ofício, o exercício de advogar ou patrocinar causas; a corporação, a ordem dos advogados de uma cidade.
Do Livro III do Digesto, do título De Postulando, os compiladores de Justiniano procuraram disciplinar a matéria seguindo certa ordem: enunciando a finalidade, segundo o edito do Pretor; definindo a atividade de postular e determinando a ordem da capacidade postulatória:
D. 3,1,1,2 (Ulpianus, 6 ad. ed.)
Postulare autem est desiderium suum vel amici sui in iure apud eum, qui iurisdictioni praeest, exponere: vel alterius desiderio contradicere.

Mas postular é expor a pretensão própria ou o de seu amigo in iure diante daquele que exerce jurisdição: ou contradizer a pretensão de outro.

D. 3,1,6 pr. (Ulpianus, 6 ad. ed.)
Puto autem omnes, qui non sponte, sed necessario officio funguntur, posse sine offensa edicti postulare, etiamsi hi sint, qui non nisi pro se postulare possunt.

Mas creio que podem sem ofensa ao edito postular todos aqueles que assim o fazem não por gosto, mas por necessidade de seu ofício, ainda que sejam os que podem postular apenas por si.

A indispensabilidade da atuação do advogado na administração da justiça, do munus publicus, remonta desta época, não só nas causas excepcionais em que se necessitava de representante na defesa, por suas particularidades como as dos menores e surdos, mas também, a quem de defesa necessitasse:
D. 3,1,1,4 (Ulpianus, 6 ad. Ed.)
Ait praetor: si non habebunt advocatum, ego dabo. Nec solum his personis hanc humanitatem praetor solet exhibere, verum et si quis alius sit, qui certis ex causis vel ambitione adversarii vel metu patronum non invenit.

Diz o pretor: se não tiverem advogado eu darei. O pretor costuma demonstrar humanidade não só com estas pessoas (o menor de dezessete anos e o surdo), mas também se for alguma outra pessoa que por certas causas, ou pela ambição do adversário, ou por medo, não encontra patrono.

Na Roma antiga, no período de transição da Realeza à República – não obstante o nascimento de vários órgãos jurisdicionais como o Consulado, os Comícios com função jurisdicional, a pretura e edilidade – o campo de atuação dos advogados era restrita à assistência nos petrechos ritualísticos, sendo todos estes atos realizados pela própria parte.
Depois da in ius vocatio – o chamamento do réu a juízo, o magistrado ouvia das partes a recitação das formulas solenes das ações da lei para depois nomear um iudex . Fórmulas que deveriam ser declamadas de forma escorreita e de pronuncia corretíssima no sistema Lex actiones.
Ainda na República surge uma segunda espécie de advogado: o jurisconsulto, aquele que além do conhecimento do direito, assiste o cliente e atua diretamente com o magistrado – atividade esta mais tarde chamada por Cícero de agere .
Surge um novo sistema o per formulas, pois pelo rigor das formalidades das ações da lei (Lex actiones), que se tornou procedimento odioso, o povo em comício aprovou a Lex Aebutia – que fez com que os processos se realizassem em parte por escrito, em parte oralmente, mas sem as antigas formalidades, dando origem ao procedimento formulário.
O desenvolvimento da classe dos jurisconsultos – que coincide com a abolição do formalismo exacerbado do sistema Lex actiones, se deve a atuação na interpretatio prudentium, vez que estudavam, sistematizavam e davam consultas sobre o direito, atuando como advogados da parte e na segunda parte do processo das quaestiones perpetuae, as partes, por seus advogados travavam verdadeiros duelos verbais.
Assim, conhecer o que ocorreu neste período, aclamado como “século do patronato judiciário” – a partir dos estudos de DAVID , que abalou a constituição republicana de Roma, diz GRELLET-DUMAZEAU:
est très-utile pour l’étudie de l’histoire politique de ce siècle, et indispensable pour l’intelligence des plaidoyers de Cicéron

É muito útil para o estudo da história política deste século, e indispensável para compreender os argumentos de Cícero (Tradução livre)

O quadro histórico do período em que, nos dizeres de GRELLET-DUMAZEAU, consubstanciou “les avocats gouvernaient le monde”, despontou duas espécies de advogados: uns para os iudicia publica, em favor de sua carreira política ou dos políticos, que conhecidos por suas acusações vitoriosas; outros para os iudicia privata, na defesa dos cidadãos comuns sem pretensões políticas, principalmente nas quaestiones, que, notadamente, pela retórica helênica que originou a advocacia romana, deu inicio a um conflito inevitável dos advogados habilitados na oratória versus os advogados iuris prudentes.
O advogado que, nomeado pelo magistrado, ao advogar cumpria seu dever decorrente da fides patroni, ou seja, do dever de fidelidade da pequena classe protetora à grande massa protegida com caráter de imperativo moral da arte (técnica) do bom e do equitativo (direito).
Pois bem. Consonante o histórico da origem Romana da atividade da advocacia depreende-se que a arte de falar por alguém (ad vocare) emana da necessidade de proteger certos interesses que inerentes aos homens e que não podem ficar ao arbítrio ou sofrer o vilipendio por quem quer que seja ensejando, assim, o imperativo moral da Justiça.
Justiça que para Platão revela a virtude suprema que só existe no mundo das idéias perfeitas, que só conheceremos ao morrer e que no mundo da matéria conhecemos apenas seus reflexos: busca humana pela perfeição e a virtude que convola na felicidade; para Aristóteles temos a justiça como proporcionalidade do meio termo entre dois extremos, bom senso; já para os Jurisconsultos Romanos a justiça se manifesta no critério prático de dar a cada qual o que de direito, ou seja, anseio eterno e imutável de dar a cada um o que é seu.
Denota-se, pois, que da atividade da defesa do direito, com vistas a alcançar a justiça, o advogado torna-se instrumento de efetivação dos Direitos Humanos, direitos estes que inerentes ao homem, pois universais, irrenunciáveis, inalienáveis, imprescritíveis, razão pela qual devem ser defendidos com boa técnica e de forma proba.
Na mesma esteira os ensinamentos de IHERING concluí-se que a defesa dos interesses do litigante são se limita ao objeto mediato da lide (direito subjetivo pleiteado), mas na repercussão da definição e solução do conflito na sociedade, pois, com efeito, gerará precedente que servirá de norte para resolução de casos análogos.
Denota-se que “a paz é o fim que o direito tem em vista, a luta é o meio de que se serve para consegui-lo”. “Sem o direito desce ao nível do animal” . Assim, a atuação do interprete, detentor da técnica, em suas teses de defesa de interesse se torna imprescindível para o alcance e extensão dos direitos protegidos.
O litigante não luta pelo miserável objeto do litígio, mas por um fim ideal: a defesa da sua própria pessoa e do sentimento do direito, que em seu intimo não se trata apenas de um objeto (em sentido lato), mas da sua personalidade, da sua honra, do seu sentimento de direito, do respeito a si próprio, ou seja, deixa de ser uma questão de interesse para se transformar numa questão de dignidade.

A violência com que o sentimento reage contra a lesão que lhe é causada é a pedra de toque de seu vigor. A dor moral que causa a injustiça intencional que se equipara à dor física, ou seja, sinal de perturbação no organismo, da influência inimiga; abre-nos os olhos sobre o perigo que nos ameaça e pelo mal que essa dor nos causa adverte-nos da necessidade de tratamento.
Depreende-se, portanto, que a atividade da advocacia como instrumento a dar efetividade aos direitos humanos, que, notadamente, ao agir nos interesses de seus protegidos, o advogado, em sua atuação, inibe ou ao menos ameniza a dor da lesão aos direitos da personalidade, na defesa da dignidade da pessoa humana e os demais inerentes ao homem, tutelados jurisdicionalmente por sua essência principiológica.
Dada a natureza das defesas realizadas, ou seja, tutela dos interesses inerentes aos homens, o advogado em seu mister deve guardar estreita relação com os princípios éticos e morais da sociedade em que atua o interprete do direito, para, desta maneira, alcançar as searas de justiça e equidade no caso concreto.
Notadamente, os princípios que regem a vida em sociedade são indissociáveis da atuação advocatícia, uma vez que são as bases norteadoras, de quaisquer atividades jurídicas: quer sejam elas no campo zeetético, na atividade do intérprete ou no campo dogmático, no ato de poder decisionista do julgador.
Assim, conceitua a melhor doutrina, princípio como:
(…) mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério de sua compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico .

Assim como no estoicismo, a defesa dos interesses da massa protegida pelos protetores se organizou em torno de algumas idéias centrais como a unidade humana e a dignidade do homem em consonância com o imperativo categórico festejado por Kant em atividades socialmente aceitas como universais, e é esse o núcleo do conceito de Direitos Humanos:
Por direitos humanos ou direitos do homem são, modernamente, entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua própria natureza humana, pela dignidade que a ela é inerente. São direitos que não resultam de uma concessão da sociedade política. Pelo contrário, são direitos que a sociedade política tem o dever de consagrar e garantir ”.

Desta forma, entende-se por Direitos Humanos, aqueles direitos inerentes à pessoa humana, que visam resguardar a sua integridade física e psicológica perante seus semelhantes e perante o Estado em geral. De forma a limitar os poderes das autoridades, garantindo, assim, o bem estar social através da igualdade, fraternidade e da proibição de qualquer espécie de discriminação .
Neste sentido, corrobora o entendimento nos ensinamentos de Kant sobre a dignidade da pessoa humana: “Por conter essa dignidade, esse valor intrínseco, sem preço e acima de qualquer preço, que faz dele pessoa, ou seja, um ser dotado de consciência racional e moral, e por isso mesmo capaz de responsabilidade e liberdade” .
Imperativo consignar que a compreensão da dignidade da pessoa humana e de seus direitos e efetiva proteção, no decorrer da História, tem se dado em conseqüência e sob a ótica dos oprimidos, ou seja, fruto da dor física e do sofrimento moral que fere sobremaneira a sociedade instando a necessidade de positivação e efetivação dos direitos naturais por inerentes que os são da humanidade.
O relatório histórico mostra que os direitos fundamentais não são a expressão ou o resultado de um desenvolvimento sistemático de caráter sólido e abstrato, mas concretas respostas políticas às experiências históricas insuportáveis e limitação de riscos da liberdade.
Esse sentido ético foi bem marcado por Montesquieu em sua obra Mes Pensées:
“Se soubesse de algo que fosse útil a mim, mas prejudicial à minha família, eu rejeitaria de meu espírito. Se soubesse de algo útil à minha família, mas não á minha pátria, procuraria esquecê-lo. Se soubesse de algo útil à minha pátria, mas prejudicial à Europa, ou então útil à Europa, mas prejudicial ao gênero humano, consideraria isto como um crime” .

Os direitos humanos são explicados em três gerações, na primeira geração, do pós Revolução Francesa de 1789, temos a proteção dos direitos básicos, dos quais decorre a preservação da dignidade da pessoa humana a liberdade do homem, garantindo, assim, os direitos individuais.
Os indivíduos contam com a proteção frente ao Estado, ou seja, o Estado tem limites dentro da esfera individual, um de dever de abstenção em que o Estado só poderá atuar quando houver violação aos direitos individuais, preconizada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em seu art. 1º, in verbis: “Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direito”.
Na segunda geração temos como marco importante a Revolução Industrial, nesta geração ainda há a preservação do individuo, porém de forma coletiva, pois são vistos como pertencentes a um grupo com seus direitos violados pelo capitalismo exacerbado, quais sejam: trabalhadores, idosos, portadores de necessidade especiais, etc. envolvem as pessoas pertencentes a tais categorias.
Nesta geração o Estado detem o poder-dever de fazer e não apenas observar como na primeira geração, pois de nada adiantaria falar em direitos fundamentais, se não houvesse mecanismos para preservar tais direitos. O Estado deve agir, deve fazer algo através de políticas públicas para garantir o mínimo existencial.
A terceira geração diz respeito à geração dos direitos difusos e coletivos, a preocupação será sempre com a coletividade latu sensu e não mais se destinando às pessoas ou grupos específicos, o exercício será de forma coletiva. Temos como exemplo a defesa ao meio ambiente, em que a obrigação de preservar é do Estado e dos indivíduos, para preservar a presente e as futuras gerações, nos termos do artigo 225 da Constituição Federal.
Disso decorre a necessidade da atuação do profissional do Direito em sua atividade zeetética, através da habilidade hermenêutica, para, na subsunção da norma ao caso concreto, com vistas a efetivar os direitos inerentes ao homem no campo dogmático e alcançar as searas da justiça distributiva do munus publicus.
Notadamente, conforme inteligência do art. 133 da Constituição Federal de 1988, positiva esse entendimento, in verbis:
“O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo invioláveis por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (art. 133 da Constituição da República).

Com efeito, a elevação da atividade da advocacia elevada à função pública, com instrumento indispensável à conservação e garantia do Estado Democrático de Direito, demonstra que a aplicação dos princípios norteadores da atividade advocatícia se consubstancia em observação aos fundamentos preconizados na proteção aos direitos humanos, pois senão vejamos:
A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, em seu preâmbulo invoca o principio da cooperação mútua entre os Estados Membros para a proteção, respeito e efetivação dos Direitos Humanos, e, em seu artigo 8º assegura o direito de todas as pessoas recorrerem ao judiciário no caso de violação de seus direitos fundamentais:
Toda pessoa tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei (Artigo VIII da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948)

No plano interno, a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1º, III, preconiza a dignidade da pessoa humana como principio e fundamento do Estado Democrático, e, no artigo 4º, II, vinculam a prevalência dos Direitos Humanos a reger as relações internacionais.
Com efeito, no artigo 5° do Texto Constitucional estão elencados os direitos fundamentais da pessoa humana e a consagração da prevalência dos Direitos Humanos na observância aos tratados internacionais desta matéria que se incorporam ao nosso ordenamento interno com força de norma constitucional.
A tendência brasileira aponta para novas formas de advogar os Direitos Humanos tais como na proteção integral e tutela dos interesses difusos e coletivos da criança e do adolescente, meio ambiente, direito internacional, direitos da mulher, com a incorporação dos Tratados Internacionais ao ordenamento interno.
Percebesse que não há, todavia, instituições que advoguem Direitos Humanos em sentido estrito, mas sim atuações em casos de violação individual ou coletiva das liberdades fundamentais, que repercutem na esfera internacional, ensejando a famigerada defesa aos Direitos Humanos.
O advogado em seu indispensável mister à administração na justiça, se vale dos dispositivos protetivos, como os dos direitos à personalidade disposto no artigo 2° do Código Civil, na defesa da dignidade da pessoa humana, que, com efeito, é a pedra de toque do nascedouro da positivação dos Direitos Humanos, nas ações indenizatórias, obrigação de fazer ou não fazer, na defesa dos direitos sucessórios, direito de filiação, entre outras.
Que, para dar efetividade de suas garantias abarcadas na Constituição Federal, nos Tratados Internacionais, bem como nas leis especiais, tais como as de Investigação de Paternidade Lei 8560/1992, Adoção Lei 12010/2009, Alimentos Lei 5484/1968, Alimentos Gravídicos Lei 11804/2008, dentre outras para a consecução dos direitos humanos fundamentais, se valem do judiciário por meio da justiça corretiva de sua atividade típica, para, assim, alcançar a justiça distributiva no caso concreto.
Pois, na eterna e imutável busca de dar a cada qual o que é seu, imprescindível a atuação do profissional da advocacia, como instrumentalizador e interprete dos dispositivos protetivos dos Direitos inerentes aos Homens a gerar segurança jurídica nas relações.
Os mecanismos internacionais, como os julgamentos da Corte Interamericana de Direitos Humanos, têm se consubstanciado em poderoso subsídios da advocacia, pois, diante de sua efetividade inibe a violação pelos Estados Membros dos interesses tutelados, sob pena de enfrentarem pública e mundialmente o constrangimento político, econômico e moral.
Para ilustrar a repercussão e a força dos mecanismos internacionais, elencamos alguns dos sucessos julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos:
(a) a proibição do recrutamento de adolescentes pelas forças armadas do Paraguai (caso “Vitor Hugo Maciel”);

(b) a condenação do Estado de Honduras devido à prática de detenção de adolescentes nos mesmos centros em que se mantinham detidos os prisioneiros adultos (caso “Menores em Centros de Detenção”);

(c) a declaração, pela Corte Interamericana, do dever dos Estados membros da OEA de prover proteção especial para crianças e adolescentes (caso “Villagran Moralles”);

(d) a derrogação e modificação de dispositivos discriminatórios contra as mulheres do Código Civil da Guatemala (caso “Maria Eugenia Morales”);

(e) a responsabilização do Estado brasileiro pela impunidade e falta de medidas preventivas em um caso de violência doméstica contra as mulheres (caso “Maria da Penha”).

Vale ressaltar que a advocacia em Direitos Humanos, inicialmente, é exercida pelas instituições e entidades, poucas são as exclusivamente voltadas para o âmbito jurídico. A atuação jurídica adotada vai da elaboração de pareceres, provocação dos órgãos competentes ao ajuizamento das ações, quer sejam individuais, quer sejam coletivas.
No tocante ao ajuizamento de ações, destacamos como instrumento de efetivação, a intervenção na propositura de ações civis públicas, ação de obrigação de fazer por descumprimento de interesse difuso e coletivo contra as Fazendas Públicas ou aos Órgãos compromissados com a instituição e implementação das Políticas Públicas por atribuição; das ações coletivas de interesses transindividuais.
Da interpretação e aplicação das legislações referentes aos crimes de tortura e racismo, a tutela dos direitos das crianças e dos adolescentes, questões de gênero, desenvolvimento institucional de organizações da sociedade civil e controle de políticas públicas.
Difundindo, assim, os resultados, ou ao menos as tentativas, de defesa da dignidade da pessoa humana, pelas vias judiciais internas e internacionais, para, desta maneira, modificar a leitura do Direito com vistas a dar efetividade aos Direitos Humanos, pois inerentes à humanidade por sua universalidade, indisponibilidade, irrenunciabilidade, imprescritibilidade, inalienabilidade e caráter erga omnes.
Conclui-se, portanto, que toda a atividade advocatícia se encontra permeada pela finalidade suprema de dar efetividade aos Direitos Humanos, quer seja na esfera privada das relações, quer seja na esfera pública, e, principalmente na defesa dos intereses difusos e coletivos, pela própria natureza da instituição de sua atividade, qual seja: ad vocare – falar em nome de alguém – na arte do bom e do equitativo.
Corrobora o entendimento nos ensinamentos de Gladston Mamede:
Vê-se, por esse ângulo, que a importância da atuação do advogado para a manutenção de um Estado Democrático de Direito, fundado na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem como no pluralismo político, foi formalmente reconhecida pelo Direito brasileiro. Vale dizer, foi afirmado, normativamente, o seu papel indispensável para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, que objetiva desenvolver-se, erradicando a pobreza e a marginalização, reduzindo as desigualdades sociais e regionais, além de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

É possível, através do jogo hermenêutico, influenciar a maneira de como os Direitos Humanos são interpretados e aplicados pelos tribunais, pois, notadamente, é a boa técnica do advogado que enseja a jurisprudência na criação de precedentes jurídicos.
A evolução da atividade advocatícia se mostra imprescindível à administração da justiça por sua finalidade protetiva, pois desde seu nascedouro, viabiliza a defesa dos interesses supremos que inerentes aos homens pelo imperativo moral da supremacia da dignidade da pessoa humana.
A indispensabilidade da atuação do advogado na consecução dos direitos inerentes ao homem, aclamada em nosso Texto Constitucional, além de sua justificativa histórica e lógica da assistência técnica, é de salutar importância por refletir diretamente na atuação do poder decisionista, na atividade dogmática do julgador revestida do poder-dever do Estado-Juiz.
Atividade esta, com intuito de dar efetividade aos direitos do homem, como um fim em si mesmo, na aplicação dos direitos humanos que repercute diretamente nas decisões judiciais como fundamento jurídico delas, quando do convencimento do julgador, gerando precedentes e consolidando o entendimento dos Tribunais.
Com efeito, os julgadores, ao dirimirem os conflitos e prestarem jurisdição aos casos concretos, da analise das teses elaboradas pelos advogados na defesa dos interesses de seus constituintes, delas se valem para formar convencimento ao fundamentar suas decisões.
Tal atuação se percebe na pratica reiterada e espelhada nas sentenças e acórdãos publicados, que mesmo sem qualquer menção ao interlocutor mental da tese ventilada, ou seja, ao advogado, reflete o comprometimento do interprete do direito com o eterno trabalho em prol do bom e do equitativo.
Nos dizeres do Professor e Doutrinador Arnold Wald:
Não se pode contar nem entender a história de um país sem destacar o papel desempenhado pelos advogados. Se não eles que, necessariamente, criam todas as técnicas de controle social, cabe-lhes sempre fazer com que tais técnicas funcionem no interesse social. Assim, as idéias gerais lançadas pelos filósofos ou pelos políticos só se transformam em realidades concretas em virtude do trabalho do advogado em prol dos interesses individuais ou coletivos.

Diante da salutar percepção do grau de repercussão da atividade zeetética advocatícia, através do jogo hermenêutico, nos atos de poder-dever da dogmática decisionista do julgador, demonstra a real importância da atuação do advogado na sociedade e na criação da jurisprudência que norteara as demais decisões referentes à mesma matéria.
Em outras palavras, urge consignar a efetiva responsabilidade dos interpretes do Direito em seu mister, pois, a atuação do profissional do direito interfere e modifica a leitura e a aplicação dos Direitos declarados no ordenamento jurídico, alterando a sociedade e sua condução.
Neste sentido, a ética profissional e a imunidade judiciária do causídico exercem papel preponderante e inafastável do exercício da advocacia para a consecução da defesa, conservação e efetivação dos Direitos Humanos.
Pois somente um profissional ético e sem amarras detem condições de exercer sem vícios ou desvios a imprescindível atuação na defesa e consecução dos direitos inerentes ao homem, quer seja no resultado pratico do caso concreto em que atua, quer seja no reflexo da decisão que sua atividade direcionou.
Nesta toada, se a atuação é indispensável à conservação e efetivação do Estado Democrático de Direito, por defender os valores da sociedade em que atua, pelo fundamento da dignidade da pessoa humana e repercute diretamente nos atos decisionista do Estado Juiz na formação de convencimento, temos o advogado como principal colaborador na fixação da jurisprudência.
O entendimento reiterado sobre determinado assunto por nossos tribunais, só fixado e modificado, pela formação de entendimento dos julgadores, entendimento este alcançado pela analise dos casos concretos e a das teses de defesa de direitos apresentadas pelos advogados, diante dinâmica da sociedade.
Cabe ao advogado, à luz do ordenamento jurídico com vistas a alcançar a finalidade precípua dos direitos tutelados, direcionarem a percepção da defesa e decisão no caso concreto, para que, desta maneira, dar efetividade aos direitos mínimos consagrados como indispensável à dignidade humana.

REFERENCIAS

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IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1987.

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MAMEDE, Gladston. Defensor de Seres Humanos, da Justiça e do Direito. In: Revista de Estudos & Informações, novembro de 2003. p. 45.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1997

MORRIS, Clarence. Os grandes filósofos do Direito. Martins Fontes: São Paulo: 2002.

SOUSA, Rainer. Dialética. Disponível em: http://www.brasilescola.com/filosofia/dialetica.htm . Acesso em 13 out 2010.

TELLES e COLTRO. O Estatuto da Criança e do Adolescente: uma lei de gente grande. in Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente: o “cuidado”. Revista do Advogado nº 101. São Paulo: AASP, 2008.

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55% dos profissionais são a favor das redes sociais no trabalho

março 16th, 2012 | Posted by Direito Legal Artigos in Artigos | Notícias - (0 Comments)

Levantamento da Gentis Panel mostra que grande parte dos entrevistados concorda com a utilização dessas mídias no ambiente corporativo e que 66,4% fazem uso delas no emprego

São Paulo, março de 2012 – Um estudo realizado pela Gentis Panel, uma empresa de painel para pesquisa de opinião e mercado, avaliou mais de 1.700 profissionais para saber sobre o uso de redes sociais em ambientes corporativos, a fim de investigar as práticas, opiniões e regras do uso delas nesses locais.

Os dados mostram que 55% dos respondentes são a favor do uso das redes sociais no trabalho. Desses, 80% acreditam que elas colaboram com o networking entre profissionais e com a geração de novos negócios para a empresa. Outros (60%) julgam que esse tipo de mídia facilita a comunicação e a socialização entre funcionários.

Dos avaliados que discordam da utilização das redes sociais no emprego (29%), a grande maioria (95%) diz que as pessoas não conseguem separar o uso pessoal do uso profissional e que podem perder muito tempo de trabalho com assuntos particulares.

Quando questionados quanto à familiaridade com as mídias sociais – independentemente do ambiente de uso, seja ele corporativo ou não -, 77% afirmam que utilizam o Facebook atualmente. O LinkedIn fica na segunda colocação (50%), à frente do Orkut e do Twitter.

O levantamento também demonstrou que o uso de sites de relacionamento – independentemente da existência ou não de regras de proibição – no emprego é real para 66,4% dos entrevistados e que, mesmo dentre as empresas que proíbem a atitude, muitos funcionários continuam as utilizando (46%).

“Outro resultado interessante desse estudo é que, mesmo entre as pessoas que são contra o uso das redes sociais dentro do trabalho, 39,52% delas já as utilizaram de fato no ambiente corporativo”, avalia Guilherme Cerqueira, um dos fundadores da Gentis Panel e diretor de marketing e vendas da QuestManager.

Já para Marcelo Abrileri, também um dos fundadores da Gentis Panel e presidente da Curriculum, a análise foi além da utilização das mídias sociais no trabalho. “Ela também mostrou que 20% dos respondentes demonstraram ter certeza ou acreditam que já houve promoções, contratações ou demissões em função de avaliações de perfil nos sites de relacionamento”, finaliza o executivo.

É possível baixar os resultados na íntegra no site: GentisPanel.com.br.

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Postagem de vídeo do Youtube na internet: como a Lei brasileira trata da matéria

março 15th, 2012 | Posted by Direito Legal Artigos in Artigos | Notícias - (0 Comments)

O Escritório Central de Arrecadação e Distribuição  ( ECAD) tem por atribuição a arrecadação de valores destinados ao pagamento dos direitos autorais relativos à  execução públicas das obras lítero-musicais de fonogramas transmitidas, inclusive, por radiodifusão ou transmissão de qualquer outra modalidade. Autorizado, está , ainda, a arrecadar recursos pela exibição de obras audiovisuais, conforme autorização disposto na lei que regulamenta os direitos autorais.

Uma notícia veiculada pelo jornal O Globo sobre a cobrança de direitos autorais ao blog Caligrafitti pelo ECAD deu margem a acirradas discussões na internet e nos mais diversos veículos de comunicação sobre as atribuições do ECAD e limites de sua atuação. O blog Caligraffiti, que não tem fins lucrativos, recebeu a cobrança de R$352,29 mensais pela exibição de vídeos  no Youtube em suas postagens.

O ECAD fundamenta a sua cobrança na legislação nacional pertinente aos direitos do autor, entendendo que o blog, na condição de retransmissor dos vídeos, deveria pagar pela respectivo compartilhamento, não obstante os valores recolhidos  pelo Youtube.

No entendimento do escritório arrecadador, o blog autuado se enquadraria na definição de retransmissor, devendo arcar com os custos dos direitos autorais, sem que tal procedimento configure cobrança em duplicidade.

O fundamento legal para a cobrança ao blog seria o artigo 5º, inciso II da Lei 9610/98 , o qual define a transmissão como sendo “a difusão de sons ou de sons e imagens, por meio de ondas radioelétricas; sinais de satélite; fio, cabo ou outro condutor; meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético”.

A arrecadação junto ao ao blog  vem sendo questionada porque em 2010 o ECAD e o Google ( proprietário do Youtube) assinaram uma carta de intenções para a previsão de pagamento dos direitos autorais de execução pública relativos às músicas veiculadas pelo portal de compartilhamento de vídeos Youtube no Brasil. Em face do acordo celebrado entre o Google e o Youtube, a arrecadação junto ao blogueiro que exibisse os vídeo em seu post poderia caracterizar duplicidade de pagamento, sendo controvertida a existência de fundamentação jurídica pela cobrança em discussão no Brasil.

O Procurador da República e mestre em direito pela UFMG, Edilson Vitorelli, manifestou-se contra a cobrança em sua página de internet , embora reconheça que a tese defendida pelo ECAD seja aparentemente convincente. O procurador argumenta que os blogs postam apenas o link do vídeo veiculado pelo Youtube,  não o vídeo propriamente dito. Não haveria apropriação do conteúdo por não se constatar download do vídeo para postagem ulterior (upload) nos blogs. Entende o procurador que o Youtube, por uma questão de conforto, criou uma ferramenta que admite a exibição direta em sua página sem a necessidade de um pop ut, ou do usuário abrir uma nova janela.

Na mesma linha de raciocínio, Ronaldo Lemos, coordenador do Centro de Tecnologia e Sociedade da escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas discorda do escritório arrecadador, manifestando-se através de sua página no Facebook : “ A cobrança feita pelo Ecad dos blogs que incorporam vídeos  youtube é ilegal. “Quem faz o streaming é o Youtube e não o Blog que incorporou o vídeo. Isso não bastasse a lei brasileira NÃO autoriza o Ecad a fazer cobrança por webcasting. A questão está no judiciário ´há anos  e o Ecad sabe disso. Haja má fé”

O jurista Denis Barbosa, ao tratar sobre direito autoral e liberdade de Expressão, esclarece que a transmissão de fonogramas por meio da Internet, sem necessidade de fixação da obra no computador do usuário tem recebido o nome técnico de streaming.  Quanto aos sistemas de transmissão pela Internet através de streaming são denominados webcasting. O direito norte americano, esclarece Denis Barbosa, não autoriza a exploração de streaming na internet sem o devido pagamento dos direitos autorais. Segundo Denis Barbosa, a legislação brasileira confundiu os dois procedimentos, mas entende que a disponibilização de obra protegida através da internet é uma forma de comunicação ao público, assim como a audição da obra implica sua execução pública. Considera indiferente a fixação da obra utilizada na memória do computador do usuário para o pagamento dos direitos dos autores. A mera execução não autorizada traria o mesmo efeito, entende o Professor Denis Barbosa.

A legislação brasileira não trata com clareza sobre os direitos autorais através da internet, sequer fazendo referência a expressão “ internet” ao dispor sobre os direitos decorrentes da difusão de transmissão de sons e imagens. De igual sorte, a Lei de Software , não dispensa o adequado tratamento aos incidentes relacionados à internet, dando causa a  lacunas e obscuridades a serem sanadas quando da apreciação do caso concreto pelo Judiciário

O legislador brasileiro silencia, inclusive, sobre  webcasting e sreamming, como se tais operações, de fundamental importância na tratativa de questões relativas à internet, não merecessem previsão expressa e detalhada, dada a sua relevância no compartilhamento de informações pela rede mundial de computadores. O tratamento superficial que a lei  que regulamenta os direitos autorais confere à internet demonstra a sua incompatibilidade com o atual cenário de inovação tecnológica e cria una zona cinzenta quanto a legalidade dos atos praticados na websfera.

Ao dispor sobre direito tecnologia e cultura, Ronaldo Lemos faz referência ausência de regulamentação da internet, ressaltando que tal lacuna é resultante de um entendimento inicialmente adotado pela doutrina, no sentido de que a internet não precisaria ser regulada , pois o conjunto normativo existente seria suficiente para solucionar todos os problemas jurídicos porventura existentes.

Segundo Ronaldo  Lemos, diante da incerteza jurídica quanto aos parâmetros do que se pode ou não fazer no âmbito da rede, projetos inovadores ficam sempre prejudicados pela incerteza do que é ou não legal. Da mesma forma, incentivos para autores e criadores de obras intelectuais também acabam sendo vitimados por essa incerteza.

Diante das contradições resultantes da falta de regramento mais específico sobre o direito autoral na internet, caberá ao Judiciário recorrer às demais fontes do direito, a fim de solucionar os conflitos resultantes da incerteza jurídica, sempre levando em consideração a razoabilidade e as peculiaridades do caso concreto. Se por um lado o autor não deve ser preterido do direito de ser pago pelas suas obras, não se pode deixar de levar em consideração que o compartilhamento de informações é típico do mundo virtual, não sendo razoável a cobrança aos blogs simplesmente por possibilitarem o acesso ao Youtube, o qual já remunera os autores pela execução de suas obras.

Anna Virgínia de Oliveira Freitas. Advogada. Condutora e Membro da área de Propriedade Intelectual do MBAF Consultores e Advogados. p.intelectual@mbaf.com.br

Referências Bibliográficas:

VITORELLI,Edilson.http://www.edilsonvitorelli.com.br/2012/03/por-que-o-ecad-esta-errado-uma.html, acesso em 08/03/2012.

http://www.ecad.org.br/documentos/comunicados/Comunicado%20aos%20titulares%20YouTube.pdf ,acesso em 08/03/2012.

BARBOSA, Denis Broges. Direito Autoral e Liberdade de Expressão Estudos de Direito http://denisbarbosa.addr.com/geiger.pdf, acesso em 08/03/2012.

            Lemos, Ronaldo. Direito Tecnologia e Cultura,http://www.overmundo.com.br/banco/livro-direito-tecnologia-e-cultura-ronaldo-lemos,  acesso em 12/03/2012.

           Jornal O Globo http://oglobo.globo.com/cultura/ecad-cobra-taxa-mensal-de-blogs-que-utilizam-videos-do-youtube-4233380, acesso em 12/03/2012.

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A união homoafetiva e os planos de previdência complementar

março 11th, 2012 | Posted by Direito Legal Artigos in Artigos | Notícias - (0 Comments)

A união entre pessoas do mesmo sexo é uma realidade em todo o mundo. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em fevereiro de 2010, julgou o Recurso Especial nº 1.026.981, com a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, no qual foi tratada a questão da união estável entre pessoas do mesmo sexo e o direito ao benefício da pensão por morte nos planos de previdência complementar. No primeiro parágrafo da ementa do acórdão proferido neste recurso está assim consignado: “Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela, circunstância que não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para atender às demandas seguidas de uma sociedade com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera da entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais”.

Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal (STF), em 2011, reconheceu a união estável homoafetiva, quando julgou a ADI nº 4277, apontando que é objetivo fundamental da república Federativa do Brasil “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor idade e quaisquer outras formas de discriminação”, nos termos do disposto no artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal.

Toda a questão submetida ao Supremo Tribunal Federal surgiu, contudo, em virtude do fato que no artigo 226, § 3º, da Constituição Federal está determinado que o Estado protegerá apenas a união estável entre o homem e a mulher come entidade familiar. Este mesmo preceito consta do artigo 1.723 do Código Civil Brasileiro e também, no que se refere ao casamento civil, no artigo 1.514 do mesmo diploma legal.

O plano de previdência complementar, como qualquer contrato, não é alheio à realidade e às modificações observadas na sociedade. Tanto é que pode ser notada a sua nítida adaptação quando houve o reconhecimento da própria união estável entre homem e mulher. Em muitos planos de benefícios, anteriores à Constituição Federal de 1988, os beneficiários da pensão por morte poderiam ser, além dos filhos, apenas o cônjuge, ou seja, exigia-se o casamento. A evolução das relações sociais determinou que passasse a figurar como beneficiário o companheiro ou a companheira, reconhecendo-se, assim, a união estável entre homem e mulher.

Da mesma forma, o contrato de previdência privada vem absorvendo a realidade social no que se refere à união estável entre pessoas do mesmo sexo, sendo que muitos planos, seguindo as diretivas do STF e do STJ, já vem adaptando as regras para pagamento da pensão por morte de forma a que figure dentre os beneficiários o companheiro do mesmo sexo.

É evidente, todavia, que as formalidades previstas no contrato de previdência privada para a concessão do benefício terão que ser observadas. A primeira delas é a de que haja a indicação pelo participante de seu companheiro de mesmo sexo como beneficiário, seguindo-se da comprovação de que ambos conviviam em união estável, o que pode se dar mediante a apresentação de pacto de união estável particular ou público.

Estas formalidades do contrato de previdência privada visam trazer a segurança para a relação jurídica, respeitando-se a vontade do participante e não inibir a concessão do benefício, haja vista que nesta espécie contratual vige a autonomia da vontade, ou seja, a pessoa pode decidir sobre a forma de pagamento do seu benefício em caso de morte dentro das hipóteses regulamentares e legais.

O próprio STJ na decisão acima citada reconhece que a união entre as pessoas do mesmo sexo precisa ser comprovada para que haja o correto pagamento do benefício da pensão por morte.

Ana Paula Oriola De Raeffray é advogada, sócia do escritório Raeffray Brugioni Advogados e Doutora em Direito das Relações Sociais pela PUC de SP

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Do plano continuidade

março 11th, 2012 | Posted by Direito Legal Artigos in Artigos | Notícias - (0 Comments)

Por Fabiana Svenson Petito Ribeiro

Atualmente muito tem se falado sobre a possibilidade da continuidade no plano de saúde após o funcionário desligar-se da empresa ou ente público por demissão sem justa causa ou por aposentadoria. Esse plano continuidade nada mais é do que a manutenção do plano de saúde nos moldes que o funcionário tinha. Mantém-se, nesse caso, o mesmo valor pago e aproveitam-se as carências.

Apesar de parecer novidade, o plano continuidade já existe desde a Resolução Normativa n. 195 e as CONSU 20 e 21. A nova Resolução da Agência Nacional de Saúde Suplementar, através da Resolução Normativa de n. 279, que passará a ter vigência em 25 de fevereiro de 2012, reforçou os casos nos quais existe a possibilidade de continuidade no plano:

- ex-empregados demitidos ou exonerados sem justa causa;

- aposentados.

Somente esses dois trabalhadores poderão continuar no plano, salientando que o funcionário demitido com justa causa e os que pediram demissão não poderão pleitear esse direito.

Outro critério para a concessão desse benefício é o funcionário ou aposentado terem pago uma porcentagem do plano de saúde, não podendo haver o pagamento integral pela empresa ou ente público. Aquela empresa que custeia integralmente o plano de saúde para seu funcionário impossibilitará que ele, após sua saída por aposentadoria ou por demissão sem justa causa, continue no plano de saúde ao qual pertencia.

Outro critério para a concessão desse benefício é o contrato entre a empresa e o plano de saúde ter sido firmado após 01/01/99, ou, se anteriormente, tenha sido adaptado à Lei 9656 de 1998.

Após verificação do enquadramento do funcionário nos critérios mencionados, há a fixação de sua permanência através do contrato continuidade.

Os ex-empregados demitidos ou exonerados sem justa causa, poderão se manter no plano o referente a 1/3 do período no qual ele contribuiu, sendo assegurado o mínimo de 6 meses e o máximo de 24 meses.

Exemplificando: O funcionário que foi demitido sem justa causa e efetuava pelo menos parte do pagamento de seu plano de saúde durante 18 meses, poderá permanecer no plano com a mesma cobertura e com o valor de contraprestação pelo período de 6 meses. E, aquele funcionário que também foi demitido sem justa causa, mas permaneceu com a empresa no plano durante 12 anos poderá permanecer como beneficiário por 24 meses e não 4 anos que corresponderia a 1/3 do período no qual contribuiu.

Esse plano inclui não somente o titular e ex-empregado mas todos os seus familiares se estiverem como seus dependentes no plano anterior.

A exceção é para os aposentados que contribuíram durante mais de 10 anos que o prazo é indeterminado. Para os que tenham contribuído por período inferior a este período, o direito de manutenção no plano corresponde a cada ano contribuído, um ano de manutenção.

A grande modificação em relação à Resolução Normativa anterior é a necessidade de contribuição, pelo menos parcial, do beneficiário. Isso porque antes, se o funcionário contribuía ou não era indiferente para que houvesse a obrigatoriedade na sua aceitação no plano após o seu desligamento. Já agora, caso ele não comprove isso, já não poderá mais pleitear a sua continuidade.

Não houve modificações significativas em relação ao já existente.

O prazo para a solicitação para inclusão nesse plano é de 30 dias da demissão. Caso o funcionário permaneça no plano após a sua demissão, ele deverá aderir ao plano continuidade no prazo de 30 dias da demissão e não do prazo que ele for descredenciado do plano de saúde pela empresa.

É importante ressaltar que o pagamento será de responsabilidade integral do ex-funcionário.

*** Artigo escrito pela advogada do escritório Fernando Quércia Advogados Associados, Fabiana Svenson Petito Ribeiro

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A contribuição do sócio em excesso ao capital social na sociedade limitada

março 9th, 2012 | Posted by Direito Legal Artigos in Artigos | Notícias - (0 Comments)

  *Por Joaquim Manhães Moreira

Durante muitos anos as contribuições dos sócios nas limitadas restringiram-se aos valores ou bens exatamente proporcionais aos montantes dos patrimônios dessas sociedades. Se alguém queria aportar a uma limitada de capital igual a um milhão um percentual de 20%, a ela atribuía a quantia de duzentos mil.

É que esse tipo societário foi utilizado como sociedades de pessoas, durante longo período.

Não obstante essa característica, a limitada foi usada largamente ao longo dos anos para pequenos e grandes empreendimentos. Muitas controladas de gigantes multinacionais, cujas controladoras são sociedades anônimas nos seus países de origem, aqui se instalaram como limitadas.

Diversas eram as razões para tal fenômeno. O primeiro deles é que a limitada não exigia publicação de balanço, o que deixava os dados econômico-financeiros a salvo do olhar da concorrência. Em segundo lugar o controle unificado acomodava-se melhor através da titularidade de quotas, expressa no contrato social, do que nas ações, de uma sociedade anônima ainda que fechada.

Na verdade a sociedade anônima fechada sempre foi e continua sendo o tipo mais adequado para abrigar interesses de agentes econômicos diversos, que unem os seus recursos para o atendimento de determinados mercados de bens, serviços ou direitos.

De qualquer modo a limitada sempre foi o tipo societário preferido pela imensa maioria das empresas. E como a realidade sempre se antecipa ao direito, mas acaba por atraí-lo, a ordem jurídica aplicável modificou-se.

O Novo Código Civil (Lei 10406 de 2002) deu nova regulamentação ao instituto da limitada nos seus artigos 1052 a 1087. Ao fazê-lo, introduziu diversas novidades que a tornaram muito próxima da sociedade anônima, tanto na composição do capital quanto na forma de administração e até mesmo nas obrigações relativas às demonstrações financeiras, quando se tratar de organização de grande porte ou ligada a grandes grupos.

As quotas sociais passaram a ter a possibilidade de atribuir direitos iguais ou desiguais aos seus titulares. Portanto, legitimou-se, inclusive, a existência das quotas preferenciais, sem direito a voto, motivando com isso a participação de sócios investidores nos empreendimentos. Até mesmo o conselho fiscal passou a ser permitido para as limitadas.

No parágrafo único do artigo 1053 o Código Civil dispôs que o contrato social da limitada poderá prever a sua regência supletiva pelas normas da sociedade anônima. Nada mais justo e correto, já que com as mudanças noticiadas a limitada passou a concorrer com a sociedade anônima como aglutinadora de capitais e recursos (tangíveis e intangíveis) e não apenas de pessoas.

Um dos problemas sempre recorrente na composição das chamadas “joint ventures” sempre foi o equilíbrio das participações dos acionistas e dos sócios face à diferença entre o valor do capital aportado ao empreendimento e o valor patrimonial (sempre menor que o primeiro).

Nas sociedades anônimas o assunto foi solucionado pelo disposto parágrafo 1º, alínea “a” do artigo 182, que autoriza o lançamento desse excesso de contribuição ao capital em conta de reserva de capital.

Só para se ter uma idéia do significado dessas disposições, basta imaginar uma situação na qual uma sociedade cujo capital seja de R$ 1,2 milhão, que deseje vender (e obtenha comprador) para 30% desse total, pelo montante de R$ 1,5 milhão. Como 30% de R$ 1,2 milhão resultam em R$ 400 mil, estaria lucrando a diferença (1.500 – 400 = 1.100). Se não houvesse o dispositivo em questão esse lucro deveria ser levado à tributação.

Sendo, entretanto, tal diferença registrada como reserva de capital, não integrará as receitas do período, mas permanecerá no patrimônio para futuro uso como aumento de capital ou absorção de prejuízos. Em qualquer caso, em benefício de todos os acionistas. Mas não será tributado, a menos que o investimento venha a ser alienado pelo acionista.

A aplicação do dispositivo em questão às sociedades limitadas que adotem as normas da sociedade anônima como supletivas do seu contrato social deveria ser inconteste. A dúvida surge da parte de alguns intérpretes que se baseiam no disposto no Regulamento do Imposto de Renda, que é de 1999, e cujo artigo 442 reserva esse tratamento privilegiado para os contribuintes que tenham a forma de sociedades anônimas.

Ocorre que tal restrição já não validade, tendo sido revogada tacitamente pelo novo Código Civil, ao conferir nova configuração jurídica à limitada, permitindo-lhe adotar as mesmas normas da sociedade anônima, e, como conseqüência, podendo constituir os mesmos tipos de reservas.

Confirmando esse entendimento é importante citar um julgamento da 1ª Seção do CARF, 2ª Turma, publicado no DOU de 18/02/2010 (processo 13899.002346/2003-88), no qual aquele Egrégio Conselho expressamente decidiu que o ágio na aquisição de quotas de limitadas, objeto do presente artigo, não deve compor o resultado comercial do exercício. E da mesma forma não deve integrar o lucro real, que é a base de cálculo do IRPJ e da CSSL.

Como conclusão, pode-se afirmar que a utilização da reserva legal para registro da diferença entre o valor de aporte de capital em excesso ao valor patrimonial, nas sociedades limitadas, é legítimo e não gera qualquer tributação.

*Joaquim Manhães Moreira é advogado especializado em Direito Empresarial e Tributário e sócio fundador do escritório Manhães Moreira Advogados Associados.

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Da enganação à falência

março 6th, 2012 | Posted by Direito Legal Artigos in Artigos | Notícias - (0 Comments)

Breno Rosostolato *

Ei, psiu, venham cá. Vocês ainda acreditam no futebol? Bem, no jogo talvez sim, mas nos seus dirigentes e cartolas… que lamentável. Depois de inúmeras acusações contra o todo poderoso da CBF, Ricardo Teixeira, parecia que o homem “soltaria o osso”, após mais de 23 anos à frente da entidade, mas resiste à renúncia diante de denúncias irrefutáveis contra ele. E olha que não são poucas. Basta acompanhar as revelações e o discurso coeso de Andrew Jennings, repórter daBBC, que investiga o enriquecimento de Teixeira e da matriarca, dona FIFA. Eai, inclui-se, também, Joseph Blatter, o presidente “mor”. Na conta de Teixeira pesam denúncias de cheques de R$ 10 mil emitidos por Vanessa Precht, uma das sócias da Ailanto – empresa suspeita de ter superfaturado um amistoso da seleção contra Portugal em 2008 –, foram encontrados pela Polícia Civil em Brasília.

Não é a toa que a presença de Ronaldo (fenômeno) e Bebeto, agora, mais recente convocado para compor o COL (Comitê Organizador Local da Copa de 2014), servem apenas como marionetes para despistar e tirar Teixeira dos holofotes. Diga-se de passagem, não acredito que Ronaldo e Bebeto não sejam mais do que meros coadjuvantes.

Para Blatter, “mui amigo” de Teixeira, ficam os anéis, porque faz parte da alta e intocável cúpula da FIFA. Entretanto, denúncias de compra de votos na escolha da sede da Copa de 2022, que será no Catar, e também suspeitas sobre a derrota da Inglaterra para a Rússia como sede de 2018, fazem parte do legado do cartola. Anéis que João Havelange não pode desfrutar como queria. Saiu “de fininho” pelas portas do fundo do COI (Comitê Olímpico internacional), para evitar ser expulso da organização por causa, também, adivinhem do quê? Acusações de corrupção, lógico. Denúncias dão conta de seis milhões de libras esterlinas recebidas como propina da empresa ISL, que vendia os direitos de TV para a FIFA. Nossa, uma sensação de déjà vu.

Fato é que as falcatruas da CBF revelam a deterioração do futebol nacional. Um esporte de tantas tradições, resume-se hoje em ser a sétima seleção no ranking da FIFA, pelo menos até a publicação deste artigo. Ranking que não serve para nada. Inclusive, acho mesmo que o Brasil não é o melhor no futebol há muito tempo e não preciso da dona Fifa para saber disso. Um país que se acostumou à grandes seleções e vitórias, uma história de sucesso e que foi protagonista, hoje éplateia.

Um país em que sua população sempre teve como amparo e motivos de felicidade aseleção canarinho, hoje amarga uma seleção de acordos, politicagem e demagogia. Tudo orquestrado pela CBF, que privilegia tão somente este time, porque os campeonatos nacionais são esquecidos pela entidade, que é insuficiente.

Vejam as condições de muitos times das séries “B”, “C”, “D” e “E” e, mesmo na principal divisão, muitos times estão à deriva. Condições dos estádios, cuidados com os torcedores e valores de ingressos são ignorados pela CBF. Não é por menos que o jornalista Mauro Cezar Pereira, da ESPN Brasil, acertadamente reclassificou a seleção brasileira de “seleção da CBF”, a única prioridade. Haja vista que os amistosos da amarelinha são garantia de grandes negócios. Verdadeiras celebrações do pão e circo.

A verdade é que hoje não temos nenhum jogador brasileiro em destaque no exterior, que esteja à frente de um time, uma vez que eram desejados e idolatrados pelo mundo afora. Vivemos uma escassez de heróis no futebol, porque, mesmo diante de tantas mazelas, são eles que nos confortam e entusiasmam. Hoje mendigamos empates, jogadores de medianos a péssimos, estádios esburacados e arruinados, e por aí vai. Infelizmente, o futebol tornou-se um esporte enriquecedor para alguns e alienador para a maioria, e ao que me parece, os vampiros continuarão na escuridão.

* Breno Rosostolato é professor de Psicologia da Faculdade Santa Marcelina.

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Genocídio é o crime de menor ocorrência das legislações específicas

março 6th, 2012 | Posted by Direito Legal Artigos in Artigos | Notícias - (0 Comments)

LUIZ FLÁVIO GOMES*

Mariana Cury Bunduky**

Os últimos números divulgados pelo DEPEN (Departamento Penitenciário Nacional), em junho de 2011, apontaram que 31% dos 513.802 presos existentes no país responde por delitos previstos em  legislação específica.

Desses crimes, aqueles que mais ensejaram prisões foram os crimes relacionados à Lei de Drogas e Entorpecentes, representando 77% das prisões masculinas e 97,6% das prisões femininas, fundamentadas em leis especiais.

Já o delito previsto em legislação específica que ensejou o menor número de prisões, ficando em oitavo lugar, foi o crime de Genocídio, que representou apenas 0,02% das prisões masculinas e nenhuma prisão feminina.

Logo em seguida, os tipos de crime que geraram o segundo menor número de encarceramentos foram os Crimes contra o Meio Ambiente, responsáveis por 0,09% das prisões masculinas e 0,02% das prisões femininas.

 

Tendo em vista sua maior especificidade bem como pelas características peculiares dos agentes ativo e passivo que deles participam, eles ocorrem em menor escala.

Contudo, por mais que crimes relacionados à Lei de Entorpecentes e ao Estatuto do Desarmamento (que ficou em segundo lugar como lei que mais encarcera) mereçam uma atenção e um planejamento especial para a diminuição de suas avassaladoras ocorrências, os demais crimes cuja reiteração é significativa ou crescente não podem ser esquecidos, necessitando também de prevenção e medidas direcionadas.

*LFG – Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Assine meu Facebook (@professorLFG). Inscreva-se no YouTube.

**Advogada e Pesquisadora do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes.

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limitação da multa nos juizados especiais e ilegalidade da pluralidade da aplicação de multas administrativas

março 6th, 2012 | Posted by Direito Legal Artigos in Artigos | Notícias - (0 Comments)

*Por Alessandra Francisco

Passados mais de 20 anos da entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, algumas questões referentes à sua eficácia e aplicação ainda são discutidas nacionalmente.

Contudo, nossos Tribunais começam a pacificar temas antes controvertidos e que há muito geravam interpretações diversas.

Dentre eles temos a limitação do valor das multas nos Juizados Especiais e a possibilidade da aplicação de multa por mais de um órgão administrativo ao fornecedor pelo mesmo ato infrator.

Em relação à limitação do valor da multa, o Superior Tribunal de Justiça – acertadamente – já se manifestou favorável à limitação do valor de alçada dos Juizados Especiais, qual seja, quarenta salários mínimos (RMS 33155/MA).

Vale lembrar que a Lei 9.099/95, no parágrafo 3º de seu artigo 3º, dispõe que a opção pelo procedimento dos Juizados Especiais implica em renúncia ao crédito excedente ao limite de quarenta salários mínimos, excetuando-se apenas a hipótese de conciliação.

Sendo assim, verifica-se que a única exceção dada pelo legislador refere-se à conciliação entre as partes, nada dizendo sobre a execução de multas.

Além disso, o artigo 39 da referida lei dispões que “é ineficaz a sentença condenatória na parte que exceder a alçada estabelecida nesta Lei.”

A Lei 9.9099/95 no caput de seu artigo 3º deixa claro que compete aos Juizados Especiais o julgamento das causas cíveis de menor complexidade. Logo, caso o autor opte por utilizar a via dos Juizados Especiais, sabe que está sujeito às limitações estabelecidas pela própria lei, dentre elas a limitação do valor de alçada de quarenta salários mínimos.

Outro tema que ainda causa discussão refere-se à possibilidade do fornecedor ser punido por mais de um dos órgãos administrativos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC.

Isto porque, como é cediço o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor é composto por diversos órgãos administrativos, dentre eles os Procons; Ministérios Públicos, Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), além das agências reguladoras.

Tais órgãos são autônomos e possuem independência para fiscalizar e controlar o mercado de consumo, conforme dispõe o artigo 5º do Decreto 2.181/97:

“Art. 5º Qualquer entidade ou órgão da Administração Pública, federal, estadual e municipal, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, tem, no âmbito de suas respectivas competências, atribuição para apurar e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo.”

Porém, não parece razoável se admitir que todos os órgãos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor possam punir o fornecedor pela mesma infração, o que possibilitaria inúmeras multas pela mesma conduta infratora.

Nesse mesmo sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.087.892-SP, fazendo menção ao parágrafo único do artigo 5º do Decreto  2.181/97, que assim determina:

“Se instaurado mais de um processo administrativo por pessoas jurídicas de direito público distintas, para apuração de infração decorrente de um mesmo fato imputado ao mesmo fornecedor, eventual conflito de competência será dirimido pelo DPDC, que poderá ouvir a Comissão Nacional Permanente de Defesa do Consumidor – CNPDC, levando sempre em consideração a competência federativa para legislar sobre a respectiva atividade econômica.”

Dessa forma, novamente acertou o Superior Tribunal de Justiça ao vetar a penalidade múltipla para o fornecedor pelo mesmo ato infrator.

Conclui-se que passados mais de vinte anos da promulgação do Código de Defesa do Consumidor, ainda existem várias questões para serem dirimidas, porém, nota-se que estamos no caminho certo à luz da razoabilidade e legalidade.

*Alessandra Francisco Sócia administradora do Manhães Moreira Advogados Associados, é responsável pelas áreas de Direito do Consumidor, Contencioso Cível, Logística e controle de correspondentes.

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As minas da corrupção

fevereiro 28th, 2012 | Posted by Direito Legal Artigos in Artigos | Notícias - (0 Comments)

Luiz Holanda

Dados estatísticos comprovam que a corrupção no Brasil drena dos cofres públicos, anualmente, a quantia de 85 bilhões de reais, o equivalente a 2,3% de toda a riqueza produzida no país. A isso se some 20 bilhões oriundos do novo regime de Previdência para o funcionalismo público-Funpresp, prestes a ser votado na Câmara Federal. Com a criação desse fundo, a briga para controlá-lo já começou entre os partidos que formam a base governista. Tal qual a Previ (a caixa previdenciária dos funcionários do Banco do Brasil) comandada pelo PT, o novo fundo será um gigante ainda maior. Não é sem razão, pois, que ninguém acredita em reforma política capaz de mudar essa situação. Em todos os órgãos e níveis da administração pública brasileira a corrupção já se tornou oficial. Se o dinheiro desviado fosse usado para fazer investimentos públicos, não só resolveria alguns dos problemas mais sérios do país como aceleraria o seu desenvolvimento rumo ao primeiro mundo.

Entretanto, o que se vê entre a classe política é uma luta travada nos bastidores para comandar essa enorme quantidade de dinheiro, que certamente irá, em grande parte, para o bolso de muita gente, que se tornará milionária apenas roubando, com imunidade garantida pelo Judiciário. O PT domina sete dos dez maiores fundos de pensão existentes. É lógico que vai querer dominar mais esse. O PMDB e outros partidos que apoiam o governo não querem deixar com os petistas uma fatia desse porte. Para começar, já estão autorizados para compor o novo fundo R$ 100 milhões, sendo R$ 50 milhões para o Executivo, R$ 25 milhões para o Legislativo e R$ 25 milhões para o Judiciário.

Esse novo regime de previdência fará o país economizar anualmente 0.4% do Produto Interno Bruto (PIB), o equivalente, segundo o ministério da fazenda, a R$ 20 bilhões por ano em valores atuais.

Seus criadores entendem que o fundo não prejudicará os direitos adquiridos dos antigos servidores, mas sim que proporcionará os mesmos benefícios para os que ingressarem no novo sistema, que poderão se aposentar de acordo com o tempo de contribuição. Segundo eles, o valor final do benefício bruto poderá ser maior do que o salário se for levado em conta que os funcionários contribuirão menos na ativa e pagarão menos imposto de renda no resgate. Pelas contas dessa gente, quem recebe R$ 10 mil de salário por mês e contribua por 35 anos terá reposição de 105%, ou seja, terá uma aposentadoria bruta 5% maior que o salário da ativa.

O problema, no entanto, não são os benefícios (se isso realmente existe) trazidos para o funcionalismo público, mas o pedágio que se paga por isso. Quem não se lembra dos desvios de dinheiro da Cooperativa Habitacional dos Bancários de São Paulo-Bancoop denunciados pela imprensa e levados a efeito pelos políticos nos fundos de pensão. Em depoimento sigiloso prestados à Procuradoria Geral da República, o corretor de câmbio Lúcio Funaro narrou como funcionava o esquema petista de arrecadação de propina. Esse personagem, em troca de perdão judicial para os seus crimes, entregou os nomes, valores, datas e documentos bancários que incriminavam muita gente graúda do partido. Em relato gravado, ele afirmou que a comissão para o partido era de 12%, paga pelos interessados em fazer negócios com os fundos de pensão de empresas estatais no mercado financeiro. A imprensa também divulgou que o tesoureiro do partido, João Vaccari Neto, concentrava suas ações e direcionava os investimentos de cinco fundos –Previ (Banco do Brasil), Funcef (Caixa Econômica), Núcleos (Nuclebrás) e Eletros (Eletrobrás) –cujos patrimônios, somados, chegam a 190 bilhões de reais.

Recentemente, uma das mais importantes revistas do País divulgou que os 85 bilhões desviados dos cofres públicos iriam diretamente para os bolsos de políticos desonestos, tanto para seu enriquecimento pessoal como para o financiamento de suas campanhas. Como a roubalheira já está institucionalizada, ninguém se preocupou com as declarações da advogada Christiane de Araújo Oliveira envolvendo os ministros Gilberto Carvalho, secretário-geral da Presidência da República e Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal com a máfia que desviou mais de 1 bilhão de reais dos cofres públicos. O silêncio em torno desse assunto é uma das prioridades do governo, seja porque isso abalaria ainda mais a credibilidade do governo petista – principalmente num ano eleitoral-, seja porque essa mina não pode ser fechada. Se o bolo não for devidamente dividido, adeus eleições.

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