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1. NOTA PRÉVIA Para uma melhor compreensão do tema, convém ler antes: i) Tragédia em três atos: apropriação indébita previdenciária x prescrição da pretensão punitiva; ii) Ainda sobre a apropriação indébita previdenciária; iii) Alguns aspectos do crime de apropriação indébita previdenciária; iv) Insignificância x apropriação indébita previdenciária. 2. DECISÃO DO STF Ao julgar hoje recurso […]

1. INTRODUÇÃO

Enquanto em outros países se investe pesadamente no desenvolvimento de métodos e sistemas mais eficientes e flexíveis de coleta de informações, especialmente no campo do combate ao terrorismo e à criminalidade organizada, no Brasil se difunde a crença de que a utilização de notícias anônimas, mesmo com vistas à apuração de delitos graves, seria inidônea por supostamente violar direitos fundamentais da pessoa humana. No contexto em que aflora, esse tipo de pensamento, que pouco eco encontra em ordenamentos mais avançados, representa forma velada de censura à atividade persecutória do Estado e está historicamente associado à natural reação das camadas socialmente imunizadas à paulatina e substancial redução de seus espaços insindicáveis de atuação (1). Assim, para os ideólogos desse garantismo extremado, a prisão e o subsequente processo em face dos sequestradores cuja vítima foi libertada do local do cativeiro a partir de delação anônima seriam inválidos. A legalidade da própria ação do Poder Público que resultou na libertação da vítima seria juridicamente questionável (2). E, por igual razão, não poderia o Estado efetuar a “detenção precária” ou a prisão de suposto terrorista, devendo aguardar que o plano delitivo fosse levado a cabo e a lesão a bens jurídicos concretizada (ex: acionamento de artefato explosivo, com o extermínio dos passantes, execução de alvo específico, etc) para, só então, promover-lhe a prisão em flagrante ou por ordem escrita de autoridade judiciária. Seria impossível a intervenção ex ante motivada por sem origem identificada.

Os Tribunais ainda não têm posição totalmente clara quanto à idoneidade da delação anônima ou notitia criminis inqualificada, mas, pelo menos no Supremo Tribunal Federal, duas linhas estruturais começam a se desenhar: i) o inquérito iniciado mediante auto de prisão em flagrante efetuada com base em notitia anônima é inteiramente idôneo e produz efeitos regularmente; ii) nos demais casos, a validade do inquérito fica sujeita à apuração prévia, em contornos sumários, da consistência da notitia anônima.

2. INQUÉRITO INSTAURADO MEDIANTE AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

A hipótese mais simples é a do inquérito – ou outro procedimento investigatório, caso se aceite – iniciado por meio da lavratura de auto de prisão em flagrante. Prisão que veio a ser efetivada graças à notícia anônima. Teoricamente seria possível agregar, por absoluta similitude, o grupo de casos em que o inquérito é instaurado por meio de portaria e, logo depois, resulta na prisão em flagrante. Temos no STF o seguinte acórdão:

EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Tipicidade. Caracterização. São típicas as condutas de possuir, ter em depósito, manter sob guarda e ocultar arma de fogo de uso restrito.

2. INQUÉRITO POLICIAL. Denúncia anônima. Irrelevância. Procedimento instaurado a partir da prisão em flagrante. Ordem indeferida. Não é nulo o inquérito policial instaurado a partir da prisão em flagrante dos acusados, ainda que a autoridade policial tenha tomado conhecimento prévio dos fatos por meio de denúncia anônima.

(HC 90.178, rel. Min. Cezar Peluso, T2, 02.02.2010, DJE 25.03.2010)

Colhe-se do voto do relator:

Não se trata, aqui, de instauração de inquérito policial ou judicial com base exclusiva em denúncia anônima, hipótese em que a Corte já se posicionou pela nulidade do processo (cf. INQ n. 1.957, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 11/11/2006). Na verdade, a autoridade policial tomou conhecimento da prática dos delitos por meio de denúncia anônima, mas o inquérito policial só foi instaurado a partir da prisão em flagrante dos acusados. A legalidade de tal procedimento já foi proclamada pelo Tribunal, mormente em se tratando de ação penal pública incondicionada (HC 74.195, Rel. Min. SIDNEY SANCHES, DJ 13/09/1996; RHC n. 86.082, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe 22/08/2008).

A ementa do citado RHC 86.082 é esta:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA E DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE.

1. A questão controvertida consiste na possível existência de prova ilícita (“denúncia anônima” e prova colhida sem observância da garantia da inviolabilidade do domicílio), o que contaminaria o processo que resultou na sua condenação.

2. Legitimidade e validade do processo que se originou de investigações baseadas, no primeiro momento, de “denúncia anônima” dando conta de possíveis práticas ilícitas relacionadas ao tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se não haver flagrante forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1ª Turma, DJ 13.09.1996).

3. Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve emprego ou utilização de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo instaurado contra o recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art. 5°, inciso LVI, da Constituição Federal.

4. Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o caso de prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial.

5. Outras questões levantadas nas razões recursais envolvem o revolver de substrato fático-probatório, o que se mostra inviável em sede de habeas corpus.

6. Recurso ordinário em habeas corpus improvido.

(RHC 86.082-6/RS, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 05.08.2008, DJE 14.08.2008)

Em outras palavras, os órgãos públicos não são forçados a aguardar a efetiva lesão do bem jurídico (ex: detonação do artefato explosivo, execução do refém, etc) para, só então, investir contra o autor do injusto. A bem ver, essa interpretação é a única compatível com os direitos à vida, à liberdade, à integridade física, à honra, à intimidade, etc, assegurados pela Constituição a brasileiros e estrangeiros que estejam sob a égide de suas leis (3).

3. INQUÉRITO INSTAURADO MEDIANTE PORTARIA

Em pelo menos três julgados – dois da 1ª Turma e um da 2ª Turma –, o STF entendeu que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa ‘denúncia’ são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações” (HC 95.244, T1, DJE 29.04.2010). Esse ponto de vista parece resultar do exercício de criteriosa ponderação (Abwägung) entre a vedação constitucional do anonimato e o dever que incumbe os órgãos estatais – igualmente de extração constitucional – de apurar possíveis infrações penais de cuja prática venham a ter ciência:

Art. 5º. [...]

§ 3º . Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

Agora bem. À verificação da procedência das informações fruto de notitia criminis anônima não se exige a observância de formalidades próprias do inquérito policial, porque aí naturalmente perderia sua autonomia conceitual e a razão de ser. Trata-se, antes, de procedimento precário, despojado de formalismos e sumariíssimo, cuja única finalidade consiste em servir de ponto de partida, evitando a instauração de inquéritos baseados em informações patentemente falsas. E é justamente essa função de “filtragem” que lhe confere a jurisprudência do STF:

EMENTA: HABEAS CORPUS. “DENÚNCIA ANÔNIMA” SEGUIDA DE INVESTIGAÇÕES EM INQUÉRITO POLICIAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E AÇÕES PENAIS NÃO DECORRENTES DE “DENÚNCIA ANÔNIMA”. LICITUDE DA PROVA COLHIDA E DAS AÇÕES PENAIS INICIADAS. ORDEM DENEGADA.

Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada “denúncia anônima”, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (86.082, rel. min. Ellen Gracie, DJe de 22.08.2008; 90.178, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 26.03.2010; e HC 95.244, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 30.04.2010). No caso, tanto as interceptações telefônicas, quanto as ações penais que se pretende trancar decorreram não da alegada “notícia anônima”, mas de investigações levadas a efeito pela autoridade policial.

A alegação de que o deferimento da interceptação telefônica teria violado o disposto no art. 2º, I e II, da Lei 9.296/1996 não se sustenta, uma vez que a decisão da magistrada de primeiro grau refere-se à existência de indícios razoáveis de autoria e à imprescindibilidade do monitoramento telefônico.

Ordem denegada.

(HC 99.490, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 23.11.2010, DJE 31.01.2011)

EMENTA Constitucional e Processual Penal. Habeas Corpus. Possibilidade de denúncia anônima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Inexistência de constrangimento ilegal.

1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC nº 84.827/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anônima. Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa “denúncia” são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações.

2. No caso concreto, ainda sem instaurar inquérito policial, policiais civis diligenciaram no sentido de apurar a eventual existência de irregularidades cartorárias que pudessem conferir indícios de verossimilhança aos fatos. Portanto, o procedimento tomado pelos policiais está em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito.

3.Ordem denegada.

(HC 98.345, rel. p/ ac. Min. Dias Toffoli, T1, 16.06.2010, DJE 16.09.2010)

EMENTA Habeas corpus. Constitucional e processual penal. Possibilidade de denúncia anônima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Instauração de inquérito. Quebra de sigilo telefônico. Trancamento do inquérito. Denúncia recebida. Inexistência de constrangimento ilegal.

1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC nº 84.827/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anônima. Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa “denúncia” são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações.

2. No caso concreto, ainda sem instaurar inquérito policial, policiais federais diligenciaram no sentido de apurar as identidades dos investigados e a veracidade das respectivas ocupações funcionais, tendo eles confirmado tratar-se de oficiais de justiça lotados naquela comarca, cujos nomes eram os mesmos fornecidos pelos “denunciantes”. Portanto, os procedimentos tomados pelos policiais federais estão em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito.

3. Habeas corpus denegado.

(HC 95.244, rel. Min. Dias Toffoli, T1, 23.03.2010, DJE 29.04.2010)

A verdade é que a posição do Supremo não chega a ser uma completa novidade: é comum em várias Unidades da Federação que as polícias judiciárias lancem mão de procedimentos sumários, rotulados das maneiras mais diversas, para contornar a rigidez da disciplina do inquérito policial quanto a prazos, tramitação e arquivamento, evitar investigações inviáveis e minimizar constrangimentos advindos da forte carga simbólica que o IPL traz em si. A matriz normativa geralmente invocada é o próprio CPP 5º.

Embora a orientação seja, em tese, sumamente respeitosa com o estatuto de direitos e garantias individuais, incorre no duplo equívoco lógico de exigir aquilo que o inquérito se destina a reunir e de abrir as portas a uma espécie de procedimento investigatório que, ao contrário do inquérito, não se acha regulado em lei, ampliando, e não reduzindo os riscos à intimidade e à dignidade (4). Mais apropriado seria exigir que o inquérito tramitasse em completo sigilo nessa fase inicial e que nenhuma medida invasiva ou constritiva fosse adotada até que se pudesse descartar o risco de imputação vazia ou claramente malsã. Ou seja: nessa etapa preliminar, caberia a coleta de elementos documentais, a vigilância externa, etc, e não a tomada de depoimentos de pessoas diretamente ligadas ao suspeito ou o interrogatório dele. Teoricamente mais vantajosa, em termos práticos, contudo, pouca diferença haveria entre essa fase deambular do inquérito e a verificação preliminar exigida pela Supremo.

Conclui-se que, contrariamente àquilo que se vem alardeando com redobrado empenho, é possível a instauração de inquérito policial com base em verificação da procedência de informação recebida por meio de delação anônima (5).

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NOTAS:

1. Num rasgo cronológico “tosco”, pode-se afirmar que, até meados da década de 80 do século passado, o elevadíssimo grau de imunidade das camadas socialmente mais elevadas inibia e/ou neutralizava qualquer esforço de apuração de possíveis ilícitos financeiros ou em detrimento dos cofres públicos. A persecução morria no berço. Na década seguinte, houve pronunciados avanços do Estado e um recuo “ideológico” estratégico: já não se tratava de impedir a investigação, mas de eternizá-la e de evitar que se alcançasse a esfera judicial. Era muito comum o “trancamento” de inquéritos por falta de elementos mínimos de informação, que é justamente aquilo que o inquérito objetiva reunir. Duas décadas depois, e a duras penas já se concluem processos na primeira instância, e a luta se transfere para outras arenas. Trata-se não propriamente de impedir a deflagração do processo, mas de esterilizar os efeitos práticos do exercício da função jurisdicional: i) perenizando a marcha processual por meio do abuso dos direitos constitucionais à prova e ao duplo grau; ii) subvertendo o princípio da instrumentalidade a ponto de situar a observância das formas em posição superior à da busca da verdade real na escala de valores.

2. Note-se o (salutar) descolamento entre Direito e Moral levado às raias do absurdo.

3. Pode causar surpresa a certos setores do garantismo à brasileira, mas também as vítimas e a coletividade têm direitos previstos constitucionalmente. Um desses direitos medulares consiste no direito à segurança, do qual decorre o imperativo constitucional de adoção de mecanismos e de promoção de políticas públicas capazes de rebaixar os níveis de criminalidade e assegurar um ambiente social estável e isento de agressões a bens jurídicos. Ou seja, o princípio (ou postulado) da proporcionalidade (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) interdita não só as medidas excessivas (Übermassverbot), como também a omissão e as medidas insuficientes (Untermassverbot).

4. À falta de disciplina legal, quem estabelece a disciplina das “sindicâncias sumárias” é a própria Administração – Estado-membro, em se tratando de políciais judiciárias estaduais, ou a própria União, no caso da Polícia Federal -, subtraindo o debate à instância legislativa competente, que é o Congresso Nacional. Igualmente inusitada é a adoção de medidas coercitivas, como a interceptação telefônica, em sede da sindicância sumária, antes da instauração de inquérito, legitimada pelos Tribunais.

5. Fora do nosso horizonte, por tratar-se de problemática muito peculiar, encontram-se os inquéritos penais, isto é, instaurados visando à apuração de ilícitos penais supostamente cometidos por pessoas sujeitas à competência originária de Tribunal.


1. Competências descartáveis

Quando se fala de hipertrofia ou de superposição dos níveis de competências atribuídas às Cortes, tem-se em vista essencialmente meios impugnativos, como os habeas corpus (em cascata) e o mandado de segurança. Mas a irracionalidade do nosso sistema vai além e contempla uma gama de hipóteses laboratoriais, isto é, pouco vistas na prática, correspondentes a uma quase inexpressiva, mas não menos desconcertante, fração de processos.

Uma das mais exóticas competências conferidas ao STF consiste no julgamento de processos (originários ou em grau recursal) em cujos autos mais da metade dos membros do tribunal de origem (TRFs, TJs, TRTs, STJ, TST, TSE, STM) se tenham declarado impedidos ou suspeitos. Reza a Constituição da República:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

[...]

n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;

Tendo dezessete dos dezenove Desembargadores do Tribunal de Justiça da Paraíba se declarado impedidos ou suspeitos para o julgamento de apelação cível, foram os autos de processo com pedido de condenação ao pagamento de reparação a título de dano moral submetidos ao Plenário do STF:

Ação originária. Fatos incontroversos. Dispensável a instrução probatória. Liberdade de expressão limitada pelos direitos à honra, à intimidade e à imagem, cuja violação gera dano moral. Pessoas públicas. Sujeição a críticas no desempenho das funções. Limites. Fixação do dano moral. Grau de reprovabilidade da conduta. Fixação dos honorários. Art. 20, § 3º, do CPC. 1. É dispensável a audiência de instrução quando os fatos são incontroversos, uma vez que esses independem de prova (art. 334, III, do CPC). 2. Embora seja livre a manifestação do pensamento, tal direito não é absoluto. Ao contrário, encontra limites em outros direitos também essenciais para a concretização da dignidade da pessoa humana: a honra, a intimidade, a privacidade e o direito à imagem. 3. As pessoas públicas estão sujeitas a críticas no desempenho de suas funções. Todavia, essas não podem ser infundadas e devem observar determinados limites. Se as acusações destinadas são graves e não são apresentadas provas de sua veracidade, configurado está o dano moral. 4. A fixação do quantum indenizatório deve observar o grau de reprovabilidade da conduta. 5. A conduta do réu, embora reprovável, destinou-se a pessoa pública, que está sujeita a críticas relacionadas com a sua função, o que atenua o grau de reprovabilidade da conduta. 6. A extensão do dano é média, pois apesar de haver publicações das acusações feitas pelo réu, foi igualmente publicada, e com destaque (capa do jornal), matéria que inocenta o autor, o que minimizou o impacto das ofensas perante a sociedade. 7. O quantum fixado pela sentença (R$ 6.000,00) é razoável e adequado. 8. O valor dos honorários, de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, está em conformidade com os critérios estabelecidos pelo art. 20, § 3º, do CPC. 9. O valor dos honorários fixados na reconvenção também é adequado, representando a totalidade do valor dado à causa. 10. Agravo retido e apelações não providos.

(AO 1390, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2011, DJe-166 DIVULG 29-08-2011 PUBLIC 30-08-2011 EMENT VOL-02576-01 PP-00017)

É verdadeiramente um desatino que esse tipo de processo orbite na esfera de competência da mais alta Corte do país, já tão assoberbada de processos. Ora, se os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais estão sujeitos à autoridade direta do Superior Tribunal de Justiça, parece natural atribuir a essa Corte a competência para substituí-los no julgamento desses processos “sensíveis”.

2. A alma do Processo Penal

Leiam o inteiro teor e tirem suas próprias conclusões. Trata-se de processo criminal que se arrasta há anos contra ex-Governador de São Paulo. A ementa é esta:

PROCESSUAL PENAL. EMENDATIO LIBELLI NAS ALEGAÇÕES FINAIS. ACUSAÇÃO DE LAVAGEM DE DINHEIRO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, PARTE FINAL DA LEI 7.492/86. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 383 DO CPC AO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPROVIDOS.

I – Na acusação por lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei nº 9.613/98), tendo a denúncia narrado em detalhes o crime antecedente (art. 22, parágrafo único, parte final da Lei nº 7.492/86), é possível acolher, em sede de alegações finais, proposta do Ministério Público para que julgamento final ocorra apenas em vista do delito antecedente.

II – Aplicação do art. 383 do Código de Processo Penal.

III – Ausência de prejuízo aos réus que por mais de uma oportunidade teceram considerações escritas acerca da não materialização do crime antecedente.

IV – Inviabilidade de concessão de habeas corpus de ofício, dada a complexidade das provas a serem examinadas.

V – Agravos improvidos.

(AP 461 AgR-terceiro, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2011, DJe-160 DIVULG 19-08-2011 PUBLIC 22-08-2011 EMENT VOL-02570-01 PP-00001)


Por razões de ordem profissional, ando sem tempo de preparar novos textos. Para evitar a paralisia do blog, e até que as coisas se normalizem, vou publicar algumas seletas de acórdãos que me parecem úteis.

O primeiro acórdão trata incidentalmente da banalização do habeas corpus – tema já muito explorado por aqui, e que parece causar incômodo ao mais recente integrante do Supremo. Lembremos que tramita na Comissão de Jurisprudência da Casa projeto de súmula que declara inadmissível a impetração de HC substitutivo de recurso ordinário em HC. A aprovação desse verbete poria fim a um dos mais descarados exemplos de deturpação do nosso sistema recursal – aí incluídos os chamados meios impugnativos autônomos -, que é a sindicabilidade sem sujeição a prazo de qualquer ato processual supostamente constritivo da liberdade. Característica ímpar que torna o Brasil caso único no mundo civilizado. O acórdão ainda se refere à nova forma de apuração dos votos proferidos pelos jurados. Confesso que não gostei da alteração. Mas se a lei é constitucional – e não há razão plausível para duvidar disso -, deve ser observada.

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CRIME DE HOMICÍCIO QUALIFICADO. CP, ART. 121, § 2º, I, III e IV. TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGADA DEFICIÊNCIA DO TERMO DE VOTAÇÃO PELA AUSÊNCIA DE CONSIGNAÇÃO DOS NÚMEROS DE VOTOS AFIRMATIVOS E NEGATIVOS DO CONSELHO DE SENTENÇA. CP, ART. 487. NULIDADE ABSOLUTA. INEXISTÊNCIA. PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. VOTO PRELIMINAR

1. O habeas corpus não é substitutivo de recurso ordinário. A utilização promíscua do remédio heróico deve ser combatida, sob pena de banalização da garantia constitucional, tanto mais quando não há teratologia a eliminar.

VOTO MÉRITO

2. O veredicto do júri resta imune de vícios acaso não conste o número de votos no Termo de Julgamento no sentido afirmativo ou negativo, não só por força de novatio legis, mas também porque a novel metodologia preserva o sigilo e a soberania da deliberação popular.

3. O veredicto do júri obedecia ao disposto no art. 487 do Código de Processo Penal, que dispunha: “Após a votação de cada quesito, o presidente, verificados os votos e as cédulas não utilizadas, mandará que o escrivão escreva o resultado em termo especial e que sejam declarados o número de votos afirmativos e o de negativos.”

4. A Lei nº 11.689/2008 alterou a regra, passando a dispor, verbis: “Art. 488. Após a resposta, verificados os votos e as cédulas não utilizadas, o presidente determinará que o escrivão registre no termo a votação de cada quesito, bem como o resultado do julgamento.”

5. In casu, a impetrante se limita a defender que “(…) o método de apuração dos votos usado pelo magistrado Presidente da sessão, bem como a deficiência do Termo de Votação consistente na falta de consignação dos votos afirmativos e negativos colhidos dos jurados acarreta nulidade absoluta por não permitir ao assistido saber qual foi o efetivo resultado do julgamento, afrontando, portanto, o princípio constitucional da ampla defesa”.

6. É cediço na Corte que: a) no processo penal vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do CPP, verbis: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”; b) nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

7. A doutrina do tema assenta, verbis: “Constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam tão-somente um instrumento para correta aplicação do direito; sendo assim, a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício” (in Grinover, Ada Pellegrini – As nulidades no processo penal, Revista dos Tribunais, 7ª EDIÇÃO, 2001, p. 28).

8. É que o processo penal pátrio, no que tange à análise das nulidades, adota o Sistema da Instrumentalidade das Formas, em que o ato é válido se atingiu seu objetivo, ainda que realizado sem obediência à forma legal. Tal sistema de apreciação das nulidades está explicitado no item XVII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, segundo o qual “não será declarada a nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial. Somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade.” 9. Outrossim, é cediço na Corte que: “(…) O princípio do pas de nullité sans grief – corolário da natureza instrumental do processo – exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, ainda que a sanção prevista seja a de nulidade absoluta do ato” (HC 93868/PE, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 16/12/2010). À guisa de exemplo, demais precedentes: HC 98403/AC, Rel. Ministro AYRES BRITTO, SEGUNDA , DJe 07/10/2010; HC 94.817, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 02/09/2010; HC 98403/AC, Rel. Ministro AYRES BRITTO, SEGUNDA TURMA, DJe 07/10/2010; HC 94.817, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 02/09/2010.

10. In casu, colhe-se que, não houve a efetiva demonstração de prejuízo para a defesa, e por isso não há que se falar em nulidade do julgamento pela ausência de consignação dos números de votos afirmativos e negativos do Conselho de Sentença.

11. A doutrina do tema assenta que: “O sistema, que reputo aperfeiçoado em relação ao americano e ao inglês, encontra uma contradição: a decisão unânime dos jurados compromete a idéia de sigilo, pelo que merece seja repensada a ordem de que sejam declarados o número de votos afirmativos e o de negativos (art. 488, última parte, CPP). Parece-me correta a sugestão de que, alcançada a maioria de uma das opções (sim ou não), o magistrado encerre a verificação das respostas (…)” (in Nassif, Aramis – O novo júri brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 25).

12. Com efeito, o artigo 487 do CPP determinava que os votos emitidos pelo Conselho de Sentença deveriam ser registrados no Termo de Votação. Contudo há que se verificar que a ausência dessa consignação não gerava prejuízo ao réu. Aliás, esse raciocínio já vinha sendo adotado pela jurisprudência e doutrina, verbis: “(…) A providência, segundo entendemos, é desaconselhável, por várias razões. A primeira delas é que, sendo a votação resguardada pelo sigilo e não devendo o jurado dar satisfação de como votou, caso seja unânime, está devassada a posição dos jurados. Em segundo lugar, dá margem indevida a especulações de como desejou votar o Conselho de Sentença, fazendo com que surjam interpretações de que a votação, num sentido para determinado quesito, é incompatível com a votação, noutro sentido, para outro quesito. Ora, se o jurado quer mudar de idéia nada impede que isto se dê, motivo pelo qual é inviável esse procedimento. Em terceiro lugar, vê-se que muitas decisões dos tribunais, analisando a ocorrência ou não de nulidade, terminam se baseando na votação, alegando que, de acordo com a contagem, o voto deste ou daquele jurado não alterou o resultado. Enfim, o ideal seria apenas registrar o ‘sim’ ou ‘não’, sem a contagem explicitada. A lei, no entanto, necessita ser alterada para que isto seja implementado.” (in Nucci, Guilherme de Souza – Manual de Processo Penal e Execução Penal, Revista dos Tribunais, 3ª Edição, 2007, p. 758).

13. O artigo 487 do CPP foi revogado pela Lei nº 11.689/2008, aprimorando assim o sistema de votação do júri, já que não se faz mais necessário constar quantos votos foram dados na forma afirmativa ou negativa, respeitando-se, portanto, o sigilo das votações e, consectariamente, a soberania dos veredictos.

14. Parecer do parquet pela denegação da ordem.

15. Ordem denegada.

(HC 104.308, rel. Min. Luiz Fux, T1, 31.05.2011, DJE 28.06.2011)

O segundo acórdão é o célebre Caso Abdelmassih. Foi (re)assentado que: i) o perigo de repetição concretamente demonstrado é elemento de respaldo apto a fundar a PPrev; ii) depoimentos colhidos na fase inquisitorial (= elementos informativos), corroborados por prova documental (= sujeita a contraditório postecipado, na fase processual), constituem base idônea para afirmar a satisfação do pressuposto material da forte suspeita (= indício de autoria + “prova” da existência do crime); iii) atributos pessoais positivos, como bons antecedentes, primariedade, residência fixa, etc, não constituem fundamento negativo (ou excludente) da PPrev. O voto da relatora distingue, ainda, entre perigo de reiteração (Wiederholungsgefahr) e periculosidade (Gefährlichkeit). Essa distinção – para nós irreal – surge envolta em brumas nos precedentes do Supremo. Ora as figuras são tratadas como sinônimas, ora são diferençadas, associando-se periculosidade a gravidade em concreto do fato (Schwere der Tat, Tatschwere) - posição que reputamos correta.

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 213 DO CÓDIGO PENAL. ESTUPRO. 56 VEZES. PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. PERDA DE OBJETO. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE MANTEVE A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA. GRAVIDADE CONCRETA DOS CRIMES. PERICULOSIDADE DO RÉU. SUSPENSÃO DO REGISTRO PROFISSIONAL QUE NÃO IMPEDE A REITERAÇÃO DA CONDUTA CRIMINOSA. ORDEM NÃO CONHECIDA. REVOGAÇÃO DA LIMINAR CONCEDIDA.

1. A apontada ilegalidade da prisão preventiva decretada em desfavor do paciente já foi submetida à apreciação por este Tribunal (HC 100.429/SP), até mesmo para evidenciar a inexistência de constrangimento ilegal apta a afastar a incidência da Súmula 691/STF. 2. Sendo assim, o pedido formulado neste feito consubstancia mera reiteração dos argumentos já apreciados no writ acima apontado, o que, por sua vez, implica o não-conhecimento deste HC 102.098/SP.

3. A sentença condenatória que apenas reitera os fundamentos da decretação da segregação cautelar, em virtude do não-surgimento de fatos novos aptos a agregar outra motivação para a prisão preventiva, não enseja a prejudicialidade do habeas corpus.

4. Diante da certeza de materialidade e autoria dos crimes praticados pelo paciente e do não-surgimento de fatos novos, a magistrada de primeira instância, ao proferir a sentença condenatória, manteve a decisão que decretou a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública.

5. Ademais, a Juíza de Direito da 16ª Vara Criminal da Comarca da Capital/SP considerou não ser possível efetivar o decreto prisional, uma vez que, em respeito à autoridade das decisões proferidas por este Supremo Tribunal Federal, se encontra pendente de julgamento de mérito o presente HC 102.098/SP, no qual se concedeu pedido liminar ao paciente para suspender os efeitos do ato constritivo.

6. A prisão preventiva em análise possui fundamentação idônea, legitimada em virtude da presença de elementos concretos e sólidos que exigem a restrição da liberdade do paciente, não tendo o magistrado de primeira instância se valido de especulações ou de argumentos genéricos ou abstratos.

7. O Juiz de Direito, baseado na “prova oral coligida na fase inquisitiva da persecução penal (trinta e nove vítimas imputaram a Roger Abdelmassih a prática de atos criminosos descritos na denúncia, ao que se aliam os depoimentos das 41 testemunhas arroladas na denúncia), corroborada por documentos que demonstram a relação médico-paciente e o vínculo laborativo (este com apenas uma das ofendidas) entre o denunciado e as vítimas” (fl. 2.460 do apenso 10), e ainda considerando “a quantidade de crimes ao ora paciente imputados (cinqüenta e seis), o prolongado tempo da atividade ilícita, a forma de execução dos delitos (aproveitando-se da debilidade momentânea das vítimas, algumas sob efeitos de sedativos) e a influência que a profissão do denunciado (médico) e o local das práticas delitivas (na respectiva clínica)” (fl. 2.456 do apenso 10), decretou a segregação cautelar do paciente.

8. Portanto, o decreto de prisão preventiva se baseou em fatos concretos e individualizados, notadamente no risco da reiteração das práticas delitivas e na periculosidade do paciente, não só em razão da gravidade concreta dos crimes perpetrados, mas também pelo modus operandi da empreitada criminosa.

9. Como já decidiu esta Corte, “a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos” (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03/06/2005). Nessa linha, deve-se considerar também o “perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação” (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18/05/2007).

10. Além disso, a periculosidade do réu, asseverada pelo juiz de direito, constitui motivo apto à decretação de sua prisão cautelar, com a finalidade de garantir a ordem pública, consoante precedentes desta Suprema Corte (HC 92.719/ES, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 19.09.08; HC 93.254/SP, rel. Min. Carmen Lúcia, DJ 01.08.08; HC 94.248/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 27.06.08).

11. O afastamento do paciente de suas atividades profissionais, mediante suspensão do seu registro profissional, não impede a reiteração das condutas criminosas descritas na denúncia, sejam elas, em tese, praticadas dentro ou fora da clínica.

12. Aliás, nem todas as condutas criminosas imputadas à Roger Abdelmassih foram praticadas em relação a pacientes, mas consta dos autos que há funcionária também vítima das ações inescrupulosas do seu empregador, não do seu médico.

13. A suspensão ou até a cassação do registro profissional de medicina não impossibilitam que o paciente torne a engendrar outros crimes contra a liberdade sexual, inclusive no âmbito da Clínica e Centro de Pesquisa em Reprodução Humana Roger Abdelmassih, da qual é fundador e principal clínico, possuindo acesso irrestrito às dependências do estabelecimento.

14. Em outras palavras, a suspensão do registro profissional do paciente, por falta de pertinência lógica ou jurídica, não pode ser considerada como elemento impeditivo da reiteração criminosa, inclusive em razão da periculosidade registrada do paciente.

15. Por fim, a circunstância de o paciente ser primário, ter bons antecedentes, trabalho e residência fixa não se mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312 do CPP (HC 83.148/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ 02.09.2005).

16. Ordem denegada, ficando revogada a decisão concessiva da liminar e restaurados os efeitos do decreto prisional em questão.
(HC 102.098, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 15.02.2011, DJE 05.08.2011)


Em 07.06.2011, na 23ª Reunião Extraordinária da Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, o Presidente do Supremo Tribunal Federal defendeu a aprovação da PEC, de sua autoria “intelectual”, que priva o recurso extraordinário do efeito suspensivo. O trânsito em julgado seria alcançado após o duplo grau – inclusive no tocante aos processos de competência originária dos Tribunais. Eis o texto resultante das notas taquigráficas (1):

O SR. PRESIDENTE (Eunício Oliveira. Bloco/PMDB – CE) – É com prazer que recebemos aqui o Ministro Cezar Peluso, Presidente do Supremo Tribunal Federal. Convido o Ministro César Beneti e o Dr. Henrique Nelson Calandra para se sentarem aqui, nesta fileira, onde se sentam os Senadores.

De acordo com o que preceituam os arts. 397 e 398 do Regimento Interno do Senado Federal, a Presidência adotará os seguintes procedimentos: o Sr. Ministro Cezar Peluso terá o tempo de trinta minutos para sua exposição, podendo ser prorrogado, de acordo com a necessidade de V. Exª. Em seguida, passaremos à fase de questionamento pelos Srs. Senadores e Srªs Senadoras inscritos. A palavra aos interpelantes será concedida na ordem de inscrição, intercalando-se oradores de cada partido, se for o caso. O interpelante dispõe de cinco minutos, assegurado igual prazo para a resposta do Ministro Presidente Peluso. O Ministro terá o tempo para réplica, também, de três minutos, podendo se prorrogado por esta Presidência.

Para ouvir a exposição que será feita nesta manhã, de acordo com o Requerimento nº 21, de autoria do nobre Senador Aloysio Nunes Ferreira, convido V. Exª, se assim o desejar, para que faça parte da nossa Mesa.

Passo a palavra, para ouvirmos com atenção a sua exposição, ao Ministro Cezar Peluso.

Tem a palavra V. Exª, Ministro.

O SR. CEZAR PELUSO – Exmº Sr. Senador Eunício Oliveira, Presidente da Comissão de Constituição e Justiça, Senador Aloysio Nunes, Relator da PEC nº 15, Srs. Senadores, em particular nossa saudação ao Senador Ricardo Ferraço, do Espírito Santo, senhoras e senhores, eu considero uma grande honra, como não poderia deixar de ser, comparecer a este Senado Federal para ajudar a esclarecer uma ideia que, não obstante por mim originalmente formulada, foi assumida pelo Senador Ricardo Ferraço, que apresentou uma PEC, a cujo respeito eu me manifestarei no decorrer da exposição, e cujo relatório está entregue às mãos competentes do Senador Aloysio Nunes, por todos os títulos, não apenas porque S. Exª é, reconhecidamente, um político de grande capacidade, mas porque é, também, um ex-aluno laureado da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco e, portanto, um jurista.

O ponto de partida para essa proposta está naquilo que nós, há muitos anos – já perdemos até a origem dessa afirmação -, chamamos de crise do Judiciário -, que é uma queixa velha, renitente, mas muito justa, da sociedade brasileira e que vem, ao longo dos anos, recebendo o apoio incondicional da imprensa, porque ela diz respeito à crítica da morosidade intolerável dos processos e hoje, em particular, após a Emenda Constitucional nº 45, porque ela também é ofensiva ao direito, agora positivado, de uma duração razoável do processo e do uso dos meios necessários à celeridade na tramitação das causas, e que se revela sob duas vertentes.

A primeira delas, na área cível, onde essa delonga intolerável não aproveita a quem, na verdade, tem razão e a quem ganha, porque quase nunca a satisfação do direito é realizada em tempo satisfatório.

Eu lembro, aqui, algumas hipóteses, uma delas muito expressiva, que é a das ações expropriatórias. Eu, particularmente, tenho conhecimento, e por isso não faço uma elucubração, mas reconheço o dado da Justiça a que pertenci, durante mais de 30 anos, que é a Justiça paulista, em que as indenizações das ações desapropriatórias, em geral, não são recebidas pelos credores originários. São recebidas pela segunda geração, pelos filhos e, não raro, pelos netos. O mesmo se verifica, em geral, em outras ações: nas ações de indenização, nas ações referentes aos planos econômicos – o Supremo Tribunal Federal vai, durante este mês de junho, pôr em julgamento um conjunto de recursos que diz respeito ao Plano Collor II, ainda, cujas pretensões não foram até hoje decididas -, temos o caso dos consumidores, temos o caso de retomada de imóveis, e assim por diante. Isso é uma coisa mais ou menos óbvia.

A segunda vertente é a sua repercussão na área criminal.

Há, de fato, uma sensação geral de impunidade, que é atribuída ao Judiciário e, além dessa sensação, há, de fato, casos de impunidade efetiva que, de fato, ocorre. Ocorre em virtude da demora nas condenações, que gera essa impressão de impunidade, e há as impunidades efetivas, decorrentes, por exemplo, do reconhecimento de prescrição, seja no plano concreto, seja no plano abstrato, em virtude da delonga dos processos. E nada mais significativo para ilustrar esse fato óbvio do que os casos recentes. O primeiro deles de um jornalista que, na verdade, começou a cumprir a pena após 15 anos da pendência do processo criminal. O segundo, e não por coincidência, é o caso de um promotor do Estado de São Paulo que, em virtude da prática de um ato grave há 22 anos, só veio efetivamente a perder o cargo há poucos dias, recebendo, durante todo esse largo tempo, os subsídios, como se ainda estivesse pertencendo à instituição, e sem que, portanto, tivesse atuado à causa da sua exoneração.

Mas, na verdade – ao Senador Ricardo Ferraço -, devo mencionar que recebi ontem – eu não conhecia, provavelmente V. Exª conheça -, uma comunicação da família de Anastácio Cassaro, um Prefeito. Foi assassinado há 25 anos. Os autores, acusados do crime, serão julgados apenas no dia 07 de junho deste ano. Vinte e cinco anos para o julgamento! E, ainda assim, sujeito a recursos, que retardarão o trânsito em julgado da condenação e, portanto, a execução da pena.

Há, portanto, uma percepção social de uma – como eu a chamo – indústria de recursos protelatórios. E é, portanto, a demanda do povo contra essa situação, absolutamente insustentável, que, suponho, devamos todos ter os olhos voltados na apreciação dessa proposta de emenda constitucional.

A causa óbvia dessa situação está, indiscutivelmente, na prodigalidade do nosso sistema recursal, composto de quatro instâncias.

A admissibilidade, a mera admissibilidade dos recursos impede o trânsito em julgado. Em outras palavras, não é preciso que o recurso seja interposto ainda. A mera possibilidade de uso do recurso já impede o trânsito em julgado. E, evidentemente, se o recurso é interposto, essa causa de suspensão da eficácia ou das eficácias da decisão prolongar-se-á.

Com isso, não há trânsito em julgado, não há possibilidade de execução definitiva quando a sentença seja de caráter condenatório, nem se produzem nas sentenças de outro tipo as suas eficácias próprias antes do trânsito em julgado da decisão.

E a questão não diz propriamente, do ponto de vista técnico, nenhum respeito ao chamado efeito suspensivo. Não é uma questão de efeito suspensivo ou não, porque com efeito suspensivo ou sem efeito suspensivo o prolongamento do termo do marco do trânsito em julgado é o mesmo. A questão é de definição ou de concepção legal do trânsito em julgado, que hoje, em virtude de uma norma infraconstitucional do Código de Processo Civil que é estendida por analogia a todas as demais causas, está ligada à condição de exaustão de todos os recursos possíveis.

A observação neste ponto que me parece relevante é de que a Constituição Federal não define nem a coisa julgada nem o marco do trânsito em julgado. Ela faz referência a ambos os institutos, cuja concepção, cuja definição e, portanto, cujo perfil é objeto das normas infraconstitucionais.

A exequibilidade provisória que hoje existe é absolutamente inútil do ponto de vista prático, porque, pelo tempo que se leva para o trânsito em julgado das decisões condenatórias, ela se torna, na prática, de certo modo, inútil pela demora na satisfação do direito subjetivo reconhecido.

Em segundo lugar, nós temos uma multiplicidade de vias de acesso à terceira e à quarta instância, ou seja, aos Tribunais Superiores e ao Supremo Tribunal Federal.

Num levantamento muito meticuloso, idôneo e muito sério da Fundação Getúlio Vargas, encontraram-se 37 vias de acesso ao Supremo Tribunal Federal – recurso extraordinário, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais, embargos de declaração, embargos de divergência, etc. -, todas essas vias impeditivas do trânsito em julgado da decisão. Todas elas.

Em terceiro lugar, o sistema produz, portanto, uma primeira sobrecarga dos Tribunais Superiores, sobretudo, e do Supremo Tribunal Federal pelo uso dos recursos manifestamente inviáveis, ou seja, de recursos sem nenhuma condição de exame e que impedem o indeferimento liminar.

Por este motivo, o Supremo Tribunal Federal aprovou uma reforma regimental que atribui ao presidente da Corte competência para indeferir liminarmente esses recursos. Para que os senhores tenham uma ideia, eu tomei posse na Presidência da Corte em abril do ano passado; eu deneguei e devolvi para as instâncias inferiores 31.943 recursos absolutamente inviáveis. Trinta e um mil, novecentos e quarenta e três recursos inviáveis, que, não fosse a competência atribuída ao Presidente do Supremo, ia sobrecarregar… Digo melhor, ia agravar a brutal sobrecarga dos Ministros do Supremo Tribunal Federal o exame desses recursos.

Mas, ao lado dessa sobrecarga que já em si é muito expressiva, há – esta sim – a sobrecarga, que eu chamo de brutal, dos recursos residuais. Isto é, daqueles que, não sendo ostensivamente inviáveis, pedem que sejam examinados pelos órgãos da Corte, ou seja, pelas turmas, seja pelos Ministros, monocraticamente, seja pelo Plenário, e que nos leva a uma média, a uma constante, durante os últimos anos, de cem mil recursos do Supremo Tribunal Federal. Um absurdo absolutamente inqualificável quando, para além da incapacidade humana de responder satisfatoriamente a esses recursos, nós cotejamos a situação de outras Cortes, em particular a Suprema Corte dos Estados Unidos da América do Norte, que, no ano passado, recebeu oito mil recursos e decidiu apreciar, pela sua relevância, apenas 77. Setenta e sete. Consequência inevitável: um atraso mais do que razoável, um atraso absurdo nas decisões das causas e nas decisões do recurso, pela razão não menos óbvia, que só um mágico consideraria examinar todos esses recursos e dar-lhes uma resposta pronta e muito bem fundamentada.

Para esta crise, que me parece acima de qualquer disputa, nós poderíamos pensar: quais as soluções? Nós temos, de um lado, soluções pontuais que já foram tomadas ou que podem ser aventadas. Tivemos várias leis extravagantes de reforma dos Códigos de Processo, e nenhuma delas produziu uma redução significativa desta crise. Outras propostas cerebrinas, custosas e improdutivas são, não raro, aventadas. Como, por exemplo, a ampliação da composição dos tribunais. Eu me recordo que, quando juiz no Estado de São Paulo, como auxiliar da Corregedoria-Geral da Justiça, o então hoje falecido e saudoso Desembargador Humberto de Andrade Junqueira, após a extinção dos Tribunais de Alçada e a ampliação desmesurada dos Tribunais de Justiça, que hoje, aqui para mim, com o devido respeito, constituiu um retrocesso, um erro histórico, mas, enfim, ele, prenunciando o que hoje é quase concretizado, dizia que para o Judiciário continuar funcionando, seria preciso inventar o Maracanã judiciário. E hoje o Tribunal de Justiça de São Paulo tem um desembargador por dia do ano: 360 desembargadores – 360 desembargadores! -, no mesmo tribunal, o que, a despeito de todos os esforços, de certo modo, é ingovernável.

Essas soluções pontuais, na verdade, não descem à raiz da crise. Seus resultados práticos, com a devida vênia, são pífios. Por exemplo, já se disse que o problema não é a multiplicidade de graus de jurisdição e de recursos se há capacitação dos juízes para administrar o Judiciário. Isso não tem sentido.

Ouve-se que, eventualmente, os juízes não cumprem as suas obrigações, o que é uma inverdade histórica. A professora Maria Tereza Sadek, que não pertence ao quadro do Judiciário, a socióloga que, há muitos anos, se dedica ao estudo do Judiciário brasileiro, escreveu, não muitos anos atrás, um livro em que afirma textualmente: os juízes brasileiros trabalham, e trabalham muito. Não há, portanto, outra solução a meu ver.

Acho que a proposta inicial, que foi assumida pelo Senador Ricardo Ferraço, é radical – radical no sentido etimológico da palavra -, porque ela vai à raiz do problema, cujo cerne está em antecipar o marco do trânsito em julgado das decisões, sem abolir dos recursos, e, portanto, permitir, quando seja o caso, execuções definitivas ou, dependendo da natureza das decisões, a produção das mais eficácias, que são típicas e próprias de cada um, logo após o julgamento de recursos em segundo grau de jurisdição, ou seja, no âmbito dos tribunais locais, estaduais – tribunais de justiça – e na área federal – tribunais regionais.

Notem que essa proposta, a admissibilidade dos recursos não impede o trânsito, e os recursos continuam admissíveis nos mesmos termos do seu regime vigente. Em outras palavras, a proposta em nada altera o regime básico dos recursos. Os recursos especiais, os recursos extraordinários e os recursos, eventualmente, na área trabalhista continuarão sendo admissíveis, sob os mesmos requisitos e nos mesmos termos do sistema vigente. O sistema é preservado. Não haverá, portanto, impedimento do uso dos recursos. A diferença é apenas que tais recursos assumem aquilo que tecnicamente – desculpem-me, mas tenho que usar o termo… A função rescindente e a função, eventualmente, rescisória. O que significa isso? Significa que o provimento eventual desses recursos ou pode produzir a mera desconstituição, anulação ou cassação da decisão impugnada, caso em que o processo retorna ao tribunal de origem para que nova decisão seja proferida, ou, então, quando seja o caso, também produz a eficácia rescisória no sentido de que permite aos tribunais superiores e ao Supremo Tribunal Federal rejulgarem, imediatamente, o mérito daquela causa. Essa é a diferença básica. É a função nova que esses recursos assumem no âmbito da proposta. A meu ver – isto é um ponto de vista absolutamente pessoal -, não me pareça que elas devam se transformar em ações rescisórias. Por quê? Porque não se instaura um novo processo com esses recursos, não há necessidade de citação e nem é oportunidade de uma instrução. Os recursos continuam, com o mesmo perfil. Apenas ganham uma eficácia diversa, que é, em resumo, a eficácia rescisória da coisa julgada em caso de provimento. Coisa julgada que já se terá formado por julgamento no pleno dos tribunais de justiça de segundo grau e dos tribunais regionais. Além disso, mantém e, portanto, garante – esta é uma particularidade a qual se deve dar uma atenção – ela mantém e garante os mesmos graus de jurisdição. E, portanto, mantém e garante a função revisora nos limites da configuração atual dos mesmos recursos. Ou seja, o recurso extraordinário, o recurso especial, eventualmente do recurso da área trabalhista, eles continuarão sendo instrumentos de revisão do acerto jurídico das decisões dos tribunais locais e regionais. Não se fecha nenhuma porta. As portas continuam abertas. A mesma função de rever, só que continuarão com os limites vigentes, segundo o sistema atual. Em outras palavras, são recursos que não permitem exame de questões de fato e cuja cognição, cuja possibilidade de conhecimento, está adstrita às chamadas questões jurídicas ou questões de direito. O quadro, portanto, é mantido na sua integralidade.

Com esses resultados práticos o que se pode antever? Primeiro, uma celeridade e uma abreviação que, à falta de outro adjetivo, eu diria que são substanciais das causas. Substancial. Basta, para que a gente faça uma estimativa, examinar o tempo de duração dos processos e dos recursos em terceiro e quarto grau de jurisdição. No Supremo Tribunal Federal, temos hoje não uma, várias causas e vários processos que estão, só no Supremo Tribunal Federal, há mais dez anos. Há mais de dez anos!

Retomo o caso do jornalista que, a meu ver, não esgota as elucubrações a respeito do alcance desses resultados, mas, só para efeito de raciocinar, se a proposta estivesse aprovada e em vigor, o caso estaria com trânsito em julgado com cerca de dois terços a menos do tempo que durou. A pergunta é esta: reduzir a duração dos processos em aproximadamente – vou até mais longe, mas em aproximadamente, uma concessão – dois terços do tempo que eles hoje duram no Judiciário? A mim me parece uma coisa extraordinária. Não é de pouca significação. É uma coisa que eu diria até revolucionária, uma coisa até revolucionária. Por quê? Pelos reflexos que essa antecipação e que esse encurtamento da decisão das causas têm na vida das pessoas e na dinâmica da vida jurídica e na dinâmica da vida social. Quem foi parte ou se ainda, infelizmente, é parte de uma causa que dure há muitos anos pode bem avaliar o que estou dizendo. Os senhores imaginem a incerteza que paira na vida das pessoas que não veem as suas causas julgadas em tempo oportuno.

Como consectário dessa abreviação, eu diria, extraordinária da duração das causas, temos, em primeiro lugar, na área cível, uma satisfação pronta do direito reconhecido. A pessoa que vê sua causa julgada com bom sucesso em segundo grau de jurisdição executa imediatamente a sentença,  ou se produz no mundo jurídico quando não se trate de sentença condenatória todas as eficácias próprias daquela decisão, um efeito declaratório, um efeito desconstitutivo, etc, etc.

Na área criminal, nós temos que as absolvições são definitivas; as absolvições de segundo grau serão definitivas. As condenações também o serão e, portanto, permitirão o cumprimento imediato das penas. Mais do que isso ou além disso, evitarão as prescrições usuais, ou seja, há um risco extremamente menor de ocorrência de prescrição. Provavelmente elas serão raras ou, na prática, inexistirão.

Consequência. Nós temos na área penal, a prevenção da criminalidade, a função preventiva do ordenamento jurídico, porque acaba a sensação de impunidade, acaba nos casos em que essas condenações não são revistas com a impunidade propriamente dita. O sistema jurídico dá uma resposta à sociedade e, sobretudo, que é fundamental para a sociedade, reafirma a efetividade do ordenamento e a autoridade da lei. É como se hoje o sistema penal, a lei penal não existisse. A percepção social é de que o sistema penal não funciona, que a lei não vale, porque não se veem na prática os seus resultados concretos.

Em terceiro lugar, haverá, sem dúvida nenhuma, uma redução expressiva dos recursos com o alívio que eu chamo de exuberante dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal. Eles terão, tanto o Supremo quanto os demais Tribunais Superiores, mais tempo para decisões acuradas e terão condições de decisões muito mais rápidas, muito mais rápidas.

Em relação ao Supremo Tribunal Federal, a consequência é ainda mais importante na medida em que vai desobstruir o exercício da função relevantíssima do Supremo Tribunal Federal, que é do controle e objetivo de constitucionalidade que, hoje, sofre os percalços da sobrecarga de serviço. Não preciso me referir a números, porque todos sabem que o julgamento de Adins pendentes se faz aos poucos, porque não há possibilidade material de ser de outro modo.

A explicação intuitiva disso está em quem, em segundo grau, é vencido, mas tem certeza de que tem razão – e as pessoas sabem, as partes sabem quando tem e quando não tem razão -, quem está não obstante vencido no julgamento dos Tribunais locais ou regionais tem certeza, a convicção de que tem razão vai usar dos recursos, seja do recurso extraordinário, seja do recurso especial, seja do recurso trabalhista. Quem, por sua vez, sabe que não tem razão já não vai recorrer, porque o recurso será absolutamente inútil e inútil o dispêndio de energia. Vai gastar dinheiro à toa, vai esperar o que sabe que não vai poder receber, porque propor um recurso cujo resultado é inócuo, ninguém provavelmente, salvo em casos especiais e por algum motivo psicológico, vai usar do recurso inútil.

Mas há um proveito colateral nisso, há um proveito colateral. Ela restaura, no âmbito das causas, o império do dever de lealdade e probidade processual, porque ela vai atuar como um desestímulo aos recursos meramente dilatórios, que, como tais, nos exatos termos em que o Código de Processo Civil prevê os tipos de transgressão, impedem resistência injustificada ao processo e o retardamento injustificado das causas.

Os tribunais locais e regionais cometem erros? É óbvio. Alguém pensaria que, com o sistema, os tribunais locais deixariam de cometer erros como os cometemos todos? Mas esses erros – sejam eles in procedendo, isto é, erros de caráter processual, sejam erros in judicando, erros de decisão de mérito – eram corrigidos pela interposição e provimento dos mesmos recursos: pelo uso do recurso extraordinário, pelo uso do recurso especial. Foi sua função: reincidente em função rescisória. O provimento anulará a coisa julgada, anulará as eficácias das outras sentenças, ex tunc, desde o momento em que foram perpetradas. Restaura-se, portanto, o status quo antes, com o provimento desses recursos.

E esse efeito, no entanto, no âmbito da proposta, atuaria em reduzidíssimas hipóteses. Na esfera criminal, em relação ao Supremo Tribunal Federal, essas hipóteses estariam à beira do zero. Eu vou apenas repetir aquilo que nós já publicamos e que eu, particularmente, já repeti em entrevistas, que a mim é um dado irrespondível. Irrespondível!

Nos últimos dois anos – porque não é preciso um exercício de tempo maior -, foram distribuídos 64.185 recursos extraordinários e agravos no Supremo Tribunal Federal, que não é o universo total das causas que chegaram ao Supremo Tribunal Federal, porque os senhores têm de acrescentar os 34 mil que eu devolvi, sem exame dos demais órgãos do Tribunal. Na verdade, o universo por considerar é de aproximadamente de 100 mil recursos que chegaram. Mas, só para efeito de raciocínio, vou lidar com este número, de 64.185 recursos.

Desses, os recursos extraordinários em matéria criminal, foram 5.307 – noutras palavras, 8%, menos de 10% do universo dos recursos chegados ao Supremo. Desses 5.307 recursos, o Supremo Tribunal deu provimento: o recorrente ganhou em 145 causas, que correspondem a 2,7% dos recursos criminais ou a 0,22% dos recursos totais do Supremo Tribunal. Mais não é só: desses 145, 77 foram recursos da acusação, providos, portanto, em dano do réu. Em dano dos réus! Mais da metade do provimento dos recursos extraordinários criminais foram recursos do Ministério Público acolhidos. Portanto, há dano à liberdade individual e há dano à punição dos réus. Não aproveitou aos réus; ao contrário. Dos demais, 59 foram recursos que diziam respeito a atos de execução. Noutras palavras, a sorte do réu já estava definida na sentença de mérito, que não foi objeto do recurso. O recurso só atacou questões executórias; portanto, a culpa ou não culpa do réu já estava predefinida. Esses cinquenta e nove recursos geraram em torno de medidas disciplinares de execução, progressão de regime etc.

Nove recursos da Defesa foram providos antes do trânsito em julgado, o que representa 0,16 do recurso criminal ou 0,014 do total de recursos. Desses nove – vou abreviar para não cansar – recursos, de todo o total de que estou tratando, só houve uma absolvição. Só houve uma absolvição, que aconteceria se minha proposta estivesse em vigor do mesmo modo, porque o recurso extraordinário seria interposto, seria admitido e seria provido do mesmo modo.

Na esfera cível. Trouxe hoje um levantamento não dos dois anos, mas dos últimos vinte e nove meses no Supremo Tribunal Federal. Um gráfico. Total do recurso atuado no Supremo Tribunal Federal, na área cível, nesses últimos vinte e nove meses, de 2009 a 2011: cento e trinta e três mil, setecentos e cinquenta e quatro; decididos pela Presidência e devolvidos, por inviabilidade manifesta ou devolvidos pela regra da repercussão geral: cinquenta e três mil, cento e oitenta e nove, ou seja 40%; distribuídos: oitenta mil, quinhentos e sessenta e cinco; distribuídos sem provimento, isto é, recursos a que se negou provimento: setenta e cinco mil, trezentos e treze, 56%; provimento dos recursos em área cível: cinco mil, duzentos e cinquenta e dois, 4% do total dos recursos – 4% do total dos recursos!

A última observação nessas vantagens. A tendência ou mais do que a tendência: a grande probabilidade de correções oportunas das decisões dos tribunais locais e dos tribunais regionais. Pela razão óbvia: com a redução drástica do número de recursos e, portanto, com a redução da sobrecarga com que convivem os Ministros dos tribunais superiores, haverá um volume de serviço compatível com a capacidade humana de dar resposta rápida aos recursos que cheguem aos tribunais. Por quê? Pela razão que já adiantei: só recorre quem tem certeza que tem razão. Isso diminuirá brutalmente a sobrecarga de serviço e vai permitir, portanto, que os eventuais equívocos nas decisões dos tribunais locais e regionais sejam corrigidos rapidamente no âmbito dos mesmíssimos recursos, extraordinário ou especial e trabalhista.

Vou, agora, fazer um exercício com os senhores de ponderação do sistema vigente.

Para que se perceba a profundidade e a gravidade da crise, precisamos recuperar a visão e a concepção da função jurisdicional como um serviço público essencial que o Estado presta aos cidadãos. Portanto, o que temos é que avaliar a eficiência desse sérvio prestado. E a pergunta é: tal como está disciplinado hoje o sistema jurídico recursal, ele atende às suas finalidades em benefício do povo? A resposta é desenganadamente não. Ela só aproveita, como os números não deixam desmentir, a um número insignificante de pessoas. O que me permite, no exercício retórico, com o exagero que toda figura retórica compreende, pensar numa metáfora de que estamos diante de um serviço público representado pela construção de uma usina atômica com todos os custos que essa construção, sua manutenção e seu funcionamento implica para atender a milhões de pessoas, e nós chegamos à conclusão de que ela só fornece energia elétrica para dez pessoas. É essa a figura que faz hoje a máquina judiciária diante do sistema recursal, no serviço ao povo, no serviço à sociedade, com uma máquina que consome dinheiro do Estado – e do Estado, do cidadão – e imediatamente do cidadão, com as custas, pagamento de advogados etc. Para quê? Para que um mínimo de pessoas seja atendido pelo serviço. Conclusão evidente: nós temos um sistema custoso porque exige muita energia de tempo, de dinheiro, de desgaste humano etc.

Abro aqui um pequeno parêntese só para os senhores terem uma ideia de como isso pode ser transposto para outros números e em outros… Só para dar um exemplo, uma estatística recente, que vai ser divulgada pelos órgãos competentes, que não são do Judiciário. Examinando só as execuções fiscais, promovidas pelos conselhos profissionais, conselho de contabilidade, de psicologia, de medicina, etc., que são mais de cem no Brasil, em cada Estado, notou-se que cobrar normalmente o pagamento das anuidades ou mensalidades, no valor de R$1.500, implica, para o Judiciário, o gasto de R$4.000. Por aí os senhores veem a proporção do gasto do Estado com a máquina.

Por outro lado, o sistema não é apenas custoso, ele é ineficiente porque acolhe essa inexpressiva… Mas não é apenas custoso e ineficiente, ele é danoso e eu diria perverso. Em primeiro lugar, para quem tem razão. Noventa e cinco por cento das pessoas que procuram o Judiciário, a grande massa do povo que vai ao Judiciário, que tem razão, estes são agravados pelo sistema, porque só ganharão a causa depois de 10, 15, 20 e, não raro, 30 anos. Mas é danoso também em relação à segurança da sociedade. Em quase 100% dos casos criminais, a demora nas respostas definitivas é perversa para a sociedade.

Eu já notei esse dado, mas quero repeti-lo para que V. Exªs percebam como um sistema que não funciona pode ser gravoso a quase todos. Se aquele jornalista tivesse começado a cumprir sua pena em 2006, em se tratando de um homem que seria um criminoso ocasional, passional, que nunca teve um passado criminal, de bom comportamento, jornalista reconhecido, e que, portanto, nada indicaria que tivesse um comportamento carcerário censurável, ele hoje, com a progressão de regime, estaria cumprindo a pena em liberdade, quando menos, em regime semiaberto. Noutras palavras, o sistema não é apenas perverso para a totalidade da sociedade, mas é também perverso para os réus. É também perverso para os réus. Ele só é favorável a quem não tem razão. Porque esse é o único que lucra com o atraso nos trânsito em julgado das decisões e com a morosidade dos processos.

Portanto, o sistema, sem dúvida nenhuma, ressente-se de pouca utilidade prática. E o problema não é discutir justiça ou injustiça de decisões, pois essa é uma questão metajurídica, o que não rende nada. O problema é de medir o índice baixíssimo de provimento dos recursos especiais e dos recursos extraordinários, como já demonstramos pelos números apresentados. Isso mostra também, desde logo, que os tribunais locais e regionais decidem muito bem as causas. Decidem muito bem as causas. Qual é a razão? A razão também é manifesta. Os recursos especiais e os recursos extraordinários e os recursos na área trabalhista não admitem exame de questões de fato, se o fato aconteceu ou não aconteceu. Os julgadores dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal admitem os fatos tais como foram reconhecidos nos tribunais locais e regionais. Nem o Supremo nem os Tribunais Superiores reexaminam se o fato aconteceu ou não aconteceu, eles têm que aceitar aquele fato. E, a partir daquele fato, eles decidem aquilo que se chama a questão jurídica aplicável àquele fato, mas o fato em si é indiscutível nessas áreas. Esses recursos não servem para saber se o fato aconteceu ou não aconteceu. Daí porque se explica com grande clareza por que é que os advogados não usam o recurso extraordinário na área criminal. Só 8%.

Outro dia, fiz, a título de jocosidade, mas, enfim, um exercício de perguntar a vários advogados criminalistas: qual foi o último recurso extraordinário no tribunal que o senhor ganhou. Qual foi? Eles não usam recurso extraordinário criminal. Porque… Vou explicar um pouco mais adiante, mas já antecipo. Porque, em matéria criminal, normalmente, gira a definição da causa criminal em torno da existência do fato. As questões jurídicas são tratadas por via de habeas corpus. Por via de habeas corpus. Por outro lado, também se explica pelo fato de que as questões de direito, sobretudo em matéria cível, são limitadas e apresentam um caráter repetitivo. É isso que justifica o alto grau de improvimento desses recursos. Mas na avaliação que estamos fazendo, nesta ponderação, o sistema atual concorre para a proliferação das prisões preventivas ilegais. Isto é, em dano da liberdade física do cidadão. Por quê? Porque se prende quando é o caso de prisão preventiva, mas a demora do processo é tal que é necessária a concessão de habeas corpus porque aquilo representa um constrangimento ilegal. Não é possível deixar o cidadão três, quatro,cinco anos sem julgamento e preso. E o Supremo Tribunal Federal cansa-se de conceder semanalmente habeas corpus por excesso de prazo da prisão, ou seja, por duração longa das prisões preventivas sem que o processo esteja concluído, sem que sobrevenha o trânsito em julgado.

A pergunta é: o sistema é bom dos acusados na área criminal? (Pausa.)

Não é só. O sistema atual mutila a segurança jurídica. A longo prazo introduz na sociedade a incerteza, porque, em primeiro lugar, questiona a segurança pública na área criminal. O povo vive inquieto e atribui o Judiciário a causa, entre outras expressões menos fundadas, mas rotineiras: a Polícia prende e o Judiciário solta; o Judiciário não condena. Isso cria um clima de insegurança na sociedade. Essa insegurança avilta, em geral, a qualidade de vida.

Recorro aqui ao jus filósofo italiano que morreu muito moço e que publicou uma obra prima, La certezza del Diritto, que é Lopez de Oñate, em que ele dizia que a incerteza e a insegurança jurídica não permitem que a ação humana seja fiel a si mesma. E é isto que, em uma linguagem até um pouco poética e, mais do que isso, filosófica, ele quis dizer: não é possível viver permanentemente em insegurança, em incerteza. (Pausa.)

Não é possível viver com dignidade! Por outro lado, embaraça o desenvolvimento socioeconômico, atinge a sociedade, porque, em primeiro lugar, desestimula os investimentos e aumenta o preço das incertezas e da remuneração do capital. Isso é coisa com as quais os economistas lidam com muita tranquilidade.

No caso dos empréstimos bancários, qual é a escusa dos bancos para juros altos, exigências tais, tais e quais? É que não se sabe se o tomador de empréstimo vai pagar e, se não pagar, não se sabe quando o Judiciário vai terminar o processo para que os bancos recebam. Portanto, os bancos tomam as providências que vai onerar a sociedade por conta da incerteza da resposta jurisdicional.

Parcerias internacionais. O capitalista pensa duas, três vezes antes de investir. Se não tem sistema de segurança de resposta pronta a eventuais litígios que surjam no curso das aplicações, ou ele não aplica ou aplica a um custo muito alto, que pesa sobre a sociedade.

Mas querem ver mais uma consequência? O sistema acoroçoa, estimula atividades ilícitas. Na verdade, há como um fato indutor um lucro claríssimo no longo usufruto de situações oriundas de atos ilícitos, como ocupação de terras, apossamento de outros bens, retenção, não pagamento, sonegação de impostos, etc, em que a demora na solução do processo enriquece sem causa jurídica o infrator. Vocês imaginem alguém que foi desapossado de sua propriedade imobiliária e tem que aguardar uma sentença, em uma reivindicatória, por 20 anos. Enquanto isso, o ocupante ilegal está usufruindo do desfrute dessa terra. Na reintegração de posse, o Estado, em todas as suas esferas, nas execuções fiscais… No último levantamento que vi, beirava a cerca de R$10 bilhões o que os Estados, a administração, o fisco, enfim, deixa de receber pela demora das execuções fiscais.

Aqui, quero citar um caso interessante: o Ministro Nelson Jobim, quando foi Presidente do Supremo Tribunal Federal, foi o primeiro a se preocupar com os dados estatísticos do Judiciário, estudando as situações, e chegou à conclusão, que foi publicada, de que grandes empresas, em vez de pagarem seus débitos, preferem discutir no Judiciário, porque, enquanto dura o processo, a aplicação daquilo que eles deveriam pagar aos credores lhes rende o triplo, de modo que pagar daqui a 10, 15 anos, com correção monetária e juros limitados é altamente compensatório perante os grandes lucros que foram obtidos com a aplicação do capital durante a longa vida do processo.

O sistema atual, portanto – perdoem-me V. Exªs -, é perverso. E a superioridade da nossa proposta é evidente.

Vou agora às objeções que têm sido veiculadas, às quais costumo dar o nome de mitos. São verdadeiros mitos as objeções que tenho visto e ouvido.

A primeira delas é que a proposta reduz os direitos e garantias individuais. Falso, absolutamente falso. Está assegurado no sistema o mesmíssimo direito às alegações e provas em primeiro e segundo grau de jurisdição, porque é ali que se definem as alegações e as provas.

Em terceiro e quarto graus, as alegações giram apenas em torno de questões jurídicas.

Em nada a proposta altera as regras correspondentes, os princípios constitucionais. A proposta em nada inova nesse tema, nessa matéria. Ao contrário, bem ao contrário: atende a uma garantia constitucional, que é o direito à duração breve e razoável do processo.

Segundo lugar, a proposta ofenderia a chamada presunção de inocência. Falso, tão falso quanto o primeiro, e aqui merece uma explicação melhor. O ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição brasileira não conhece nenhuma presunção de inocência. Não conhece nenhuma presunção de inocência. O chamado princípio da presunção da inocência é o nome tradicional que se dá para denominar uma garantia constitucional que nada tem de presunção.

Sua origem histórica – sabemos – está no art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução Francesa, onde, para garantir ao réu julgamento conforme lei anterior que defina como crime etc, ela dizia: en se présument innocent, presumindo-se que os homens são inocentes, não podem ser condenados sem que a lei tipifique crime, etc. A partir do uso da palavra nesse texto introdutório da regra da declaração, passou a chamar-se de presunção de inocência.

Ora, quem lida com o Direito sabe e os que não lidam vão ficar sabendo que, em Direito, se usa a palavra presunção em dois sentidos. Primeiro, primeiro é a chamada iuris praesumptio (presunção de direito). O que significa isto? Significa um mecanismo de criação de uma verdade legal que, comparada com a verdade que ocorre fora do mundo jurídico, corresponde ao que ordinariamente acontece.

Um exemplo escolar para permitir que as pessoas que não lidam com o Direito possam entender. Temos uma presunção muito conhecida que é a chamada presunção de paternidade ou paternitas praesumptio, que diz o seguinte: o marido da mulher é o pai presumido do filho dela. Por que isso é uma presunção iuris, é uma verdade jurídica? Porque isso é o que ordinariamente acontece na vida, apenas excepcionalmente não é.

Então, presume-se juridicamente que o marido é o pai do filho de sua mulher. Isso não tem nada a ver com a garantia constitucional. Por acaso a garantia constitucional presume que todos os réus são inocentes. Existe alguma estatística que revele que a grande maioria dos réus, 95% dos casos, são inocentes? Como se pode presumir que o réu seja inocente, portanto, se não há uma base empírica para uma afirmação desse nível? Todos falavam que não tem nada a ver com presunção iuris. Não está fazendo nenhuma afirmação de fato. A Constituição não diz: de acordo com o meu levantamento estatístico todos os réus são presumidamente inocentes. Se fosse, não seriam condenados.

A segunda utilização, o segundo uso de presunção em Direito é a chamada presumptio omnis e nem pertence exclusivamente ao mundo do jurídico, mas pertence ao mundo da retórica como tal, que é um tipo de raciocínio baseado no princípio da indução pelo qual o juiz parte de um fato conhecido e, segundo uma regra de experiência, chega ao conhecimento de um fato desconhecido.

Também pedindo licença aos operadores de Direito, aos juristas que estão presentes, mas tentando esclarecer a opinião pública. Se um automobilista abalroa um carro pela traseira, que é um fato conhecido, o juiz pode, por uma regra de experiência, dizer que ele é culpado. Por quê? Porque a regra de experiência normalmente diz que ou ele bateu porque estava desatento (culpa), ou ele bateu porque não observava a distância regulamentar (culpa), ou ele bateu porque o carro estava sem freios (culpa também porque não conservou o carro).

Isso é presunção omnis. E o que tem isso a ver com a regra constitucional? Nada. Absolutamente nada. Portanto, a regra constitucional não hospeda presunção de inocência em nenhum sentido. O que ela diz: que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de uma sentença condenatória. O que isso significa? Quem conhece a obra de Mikari (???) é capaz de reconstituir.

De acordo com o velho princípio do direito romano, reus sacra res, o réu é uma coisa sagrada, porque o fato de ser réu não diminui a dignidade do homem. Não pode ser tratado juridicamente como culpado enquanto não sobrevém o trânsito em julgado de uma sentença. É uma garantia de tratamento digno ao réu no curso do processo. É isso que a Constituição assegura. Em outras palavras, enquanto for réu e não haja uma sentença transitada em julgado, ele não pode sofrer consequência jurídica gravosa cuja fundamentação esteja no juízo de culpa que ainda não existe. Por isso ele não pode ser preso sem fundamento, não pode ser preso sem razão, só pelo fato de ser réu. Ele não pode perder coisas só porque é réu. É isso que a Constituição garante. A pergunta é: em que a proposta altera essa garantia? Em quê? Ela é mantida na íntegra. Para isso, o Supremo Tribunal Federal está atento, para, mediante habeas corpus, enfim, para o remédio jurídico adequado, fazer prevalecer essa garantia constitucional. A proposta não muda em nada essa garantia, em nada essa garantia. E, como já se observou, normalmente as violações a essa garantia não são remediadas por recurso extraordinário, porque ele é tão longo que seria inútil. Elas são resguardadas por habeas corpus, que continuarão sendo usados do mesmo modo.

Terceira objeção. Os Tribunais Superiores deixarão de uniformizar a interpretação das leis e a jurisprudência. Falso.

O recurso extraordinário e o recurso especial são mantidos como tais e têm as mesmas funções. Os Tribunais Superiores vão usar o mesmo recurso para uniformizar a interpretação da lei e a jurisprudência. A subsistência do recurso prova exatamente o contrário; prova exatamente o contrário! Por isso, chamei atenção ao caso da única absolvição: ela aconteceria do mesmo modo na vigência da proposta. Ele seria absolvido no mesmo recurso extraordinário. Aquele réu seria absolvido no mesmo recurso extraordinário no novo sistema.

Quarto lugar.

A proposta seria uma novidade prejudicial aos direitos constitucionais. Falso.

 

Nenhum país civilizado tem quatro instâncias. O Brasil, aliás, até 1988, tinha três. A quarta só surgiu com a criação do Superior Tribunal de Justiça. Teve três. Nunca ninguém reclamou porque havia três. Agora é o único País do mundo que têm quatro. Eu perguntei, em uma entrevista: -Então dizer-se que os Estados Unidos, Inglaterra, França, Espanha, Portugal, Itália, Alemanha, enfim, os países que nós conhecemos como países civilizados, que têm o duplo grau de jurisdição, não tratam os seus cidadãos com respeito às garantias constitucionais, aos direitos constitucionais por que tem duplo grau de jurisdição?- Aliás, não é à toa que o princípio chama duplo grau de jurisdição; não chama quádruplo!

Recordo o que o Prof Joaquim Falcão narrou, de um encontro da então Presidente da Suprema Corte brasileira, Ministra Ellen Gracie, com a Justice Sandra O-Connor, que ficou estarrecida quando soube que no Brasil havia quatro estâncias, e repito o gesto, ela, dirigindo-se à Presidente: -Não, não, Presidente, duplo grau de jurisdição é suficiente para o Estado Democrático de Direito.- Isto é assim na grande maioria dos países do mundo. E nos documentos internacionais, que pedem o respeito ao duplo grau de jurisdição. Não há um documento internacional que diga que o respeito aos direitos humanos só seja garantido mediante quatro graus de jurisdição. Todos eles se referem a dois; todos eles se referem a dois.

Os senhores sabem que, em 1949, logo após a II Guerra Mundial, e ainda sob o influxo da tragédia que a II Guerra causou ao mundo, criou-se um órgão que subsiste até hoje, chamado Council of Europe, que é representado por todos os países da União Europeia e por outros países e que funciona, normalmente, com a presença dos ministros de cada país e que criou a chamada Comissão de Veneza, que é um órgão encarregado de promover o Estado democrático de direito em todos esses países, mediante a observância dos sistemas jurídicos etc.. Foi ele que criou também a CDH, Corte de Defesa Humana, que conhecemos como Corte de Direitos Humanos, tribunais de direitos humanos, e que firmou a chamada Declaração Europeia de Direitos Humanos, um documento emitido por esse comitê em 7 de fevereiro de 1995. Entre seus considerandos, ele diz assim: Considerando-se os problemas causados por aumento do número de recursos e pela duração de procedimentos recursais, consciente do inefetivo ou inadequado procedimento (…)- ou -the abuse by parts of the right to appeal cause and justify delays and may bring the justice into this rupture.- Em outras palavras, considerando-se os abusos nos usos dos sistemas recursais, que causam a ruptura do sistema jurídico.

No Capítulo 4º, em duas recomendações, diz o seguinte: Considerando as medidas concernentes à eventual criação de um terceiro grau de jurisdição, os Estados devem ter em mente que esses casos já tenham sido bem decididos por duas.- Em seguida: -Recursos para uma corte de terceiro grau só devem ser usados em causas que exijam uma particular razão, e deve ser limitada (…)-, -where the case concerns a point of the law of general public importance-. Em outras palavras, que devem até ficar limitadas para causas de grande relevância pública.

Isso é Europa que não cuida dos direitos humanos?

Quinta objeção: seria uma contradição, em termos, ou uma solução contraditória. Falso. Essa objeção, na verdade, se reduz a uma questão meramente terminológica. O que essa objeção traduz? Traduz a repetição de um ensinamento que nós que passamos pelas faculdades de Direito cansamos de ouvir, de que, segundo a definição do Código de Processo Civil, coisa julgada nasce com a exaustão dos recursos. Simplesmente isto: nasce com a questão dos recursos. Só que é a lei infraconstitucional que diz quais os recursos cuja exaustão produz a coisa julgada. A Constituição não diz nada disso. A Constituição não diz nada disso! A definição do Código de Processo Civil, que é transposta para outra área, pode, evidentemente, ser mudada por outra lei ordinária e, sobretudo, por uma emenda constitucional. E mais do que isso: nem chega a ser uma novidade jurídico-normativa. Repito: nem chega a ser uma novidade jurídico-normativa.

Só para identificar dois casos. O Código de Processo Civil português, no art. 676º – são assim os artigos portugueses -, diz o inciso II: -Os recursos são ordinários ou extraordinários. São ordinários: a apelação, a revista e o agravo. São extraordinários: a revisão e a oposição de terceiros.- O artigo seguinte, o 677º, diz:

O art. 677º diz:

1. As decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos.

2……………………………………………………………………………………………….

3. A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação…

Noutras palavras, pode haver trânsito em julgado com recurso extraordinário. É isso. E quem frequenta a literatura portuguesa não teria a menor dúvida. Mas, para quem não frequenta- e para eu não trazer livros de Direito aqui, o que seria mais maçante do que tudo o que estou dizendo -, resolvi pegar um recurso extraordinário do Tribunal de Apelação do Porto, de dezembro de 2010, cuja ementa é a seguinte: A revisão [que é o recurso extraordinário do sistema português] não abre um novo processo, antes, constitui uma forma de desenvolvimento do mesmo processo, da mesma acção, ainda que tramitado seja, o recurso, por apenso.

E, no corpo do acórdão, explica-se exatamente:

Enquanto que com a interposição de qualquer recurso ordinário se pretende evitar o trânsito em julgado de uma decisão desfavorável, através do recurso extraordinário de revisão visa-se a rescisão duma sentença transitada em julgado, funcionando este como um mecanismo que permite a reabertura do processo a quem, nele, tenha ficado vencido ou prejudicado com decisão transitada em julgado, mediante a invocação de certos fundamentos (…)

Já o Prof. Alberto dos Reis [Veríssimo, falecido professor de Processo Civil] se perguntava se (…) [a] revisão abre uma instância nova ou simplesmente faz ressurgir a instância primitiva; para concluir, acompanhando Sá Carneiro [não era um poeta, era um jurista,] que a revisão tem carácter híbrido, um misto de recurso e de acção e que, com ela, se abre uma instância, mas não uma instância nova e diferente(…)Isso é em português. Sim, mas não é só em Portugal: na Itália é a mesma coisa. Na Itália é a mesma coisa.

O art. 323, que trata do mezzi di impugnazione diz:I mezzi per impugnare le sentenze, oltre al regolamento di competenza nei casi previsti (…), sono: l’appello, il ricorso per cassazione, la revocazione e l’opposizione di terzo.

E, aí, no art. 324: Coza judicata formale. Si intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta né a regolamento di competenza, né ad appello, né a ricorso per cassazione, né a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell’articolo 395.

Ela está dizendo o seguinte, que precisa exaurir certos recursos para surgir a coisa julgada, e diz: precisa que se exaurem os recursos que estão previstos nos nºs 4 e 5 do art. 395. Só que o art. 395 tem seis hipóteses. Portanto, há coisa julgada e há admissibilidade do recurso em quatro hipóteses. Isso prova, portanto, que não é uma novidade jurídica nem podia ser uma novidade jurídica que a definição de quais recursos exauridos provocam a coisa julgada é uma questão de legislação ordinária. É a lei que vai dizer quais recursos têm de ser esgotados para que apareça a coisa julgada. Portanto, é uma questão de conveniência legal do legislador, é o caso de conveniência do legislador.

Isto é, saber como entender-se o marco do trânsito em julgado é perguntar que classe de recursos deve ser exaurida. Todos ou só alguns? Ora, não fosse isso tão óbvio, que uma emenda constitucional pode dizer que admissibilidade ou extraordinário do especial não impede o trânsito em julgado. Como eu até diria,  de remate, se a objeção fosse verdadeira, o que nós teríamos era apenas que a proposta transformaria os dois recursos em meios de impugnação rescisória. De modo que apenas permaneceriam os nomes; isto é, se isso fosse verdade, nós teríamos os nomes de recursos extraordinário e especial, só que eles se transformariam em meios de impugnação rescisória. Em outras palavras, pergunto: que contradição há nisso? Que contradição?

Ademais, precisamos perder um pouco deste nosso complexo de inferioridade. Se não tivéssemos algum precedente, poderíamos dizer, com o devido respeito, que seria uma invenção brasileira, e muito inteligente.

Outra das objeções – estou terminando – é a revelação de desconfiança quanto aos juízes e tribunais regionais. Já ouvi – escrito e falado: Os tribunais e juízes não têm credibilidade. Os tribunais e juízes de segundo grau não decidem bem.

Falso. Não menos falso. As estatísticas mostram evidentemente o contrário: a subsistência na maioria das decisões. Noventa e seis por cento das decisões são mantidas. Noventa e seis por cento das decisões são mantidas. Como dizer que os tribunais locais e regionais não decidem bem?

Em segundo lugar, os juízos de primeiro grau e os tribunais locais e regionais são os senhores da reconstituição historiográfica dos fatos. Noutras palavras, eles são senhores absolutos dos juízos sobre a existência dos fatos. A terceira e quarta instâncias, o terceiro e quarto graus de jurisdição não podem dizer nada sobre isso. Isso é competência absoluta dos juízes de primeiro grau e dos tribunais locais. São eles que verificam se o fato aconteceu ou o fato não aconteceu.

Portanto, o recurso especial e o recurso extraordinário não permitem que se reexamine o que esses tribunais disseram, o que esses tribunais fixaram em termos de matéria de fato. A proposta, ademais, valorizará esses juízos, por razões manifestas. Vai atrair, em primeiro lugar, a atenção da sociedade. A partir do instante, e eu espero que seja aprovada, e que o seja, a sociedade vai começar a prestar mais atenção às decisões dos juízes de primeiro grau e aos juízes dos tribunais locais. Portanto, vai exigir deles maior cuidado e mais rapidez nas decisões, porque eles serão responsabilizados pela ação prática das causas. Em relação a eles se voltarão os olhos da sociedade. E as exigências da sociedade. E eu não posso supor que os magistrados, cuja grande maioria conheço, homens de bem, não responderão a essa demanda. Não posso dizer isso. Na verdade, eles deixarão de ser como às vezes são hoje, meros guichês de distribuição. Ademais, a objeção é extremamente ofensiva à magistratura brasileira, que não merece essa crítica. Se merecesse, a consequência seria extinguir os tribunais locais e regionais. Se eles não funcionam, deveria ser extintos.

E, finalmente, é uma proposta polêmica. Isso não chega a ser uma objeção. É uma resistência natural a mudanças, sobretudo a mudanças radicais. Todos nós temos algum receio de mudar as coisas como estão. Mas o que cada um de nós pode notar é que, na história deste País, nenhuma proposta benéfica ao povo foi acolhida por unanimidade. Basta recordar que o eminente Senador Relator que foi relator originário da Emenda Constitucional nº 47 pode testemunhar as críticas que recebia e que recebeu contra os institutos da súmula vinculante e da repercussão geral que ia pôr o País a perder. É a esse nível que reduzo não a objeção, mas essa oposição ou essa resistência.

Estou absolutamente convencido que olho o bem da sociedade. Não me preocupa nem de longe nenhum aspecto corporativo ou institucional, e muito menos pessoal. Eu, particularmente, estou absolutamente convencido de que essa proposta que partiu da autoria do Senador Ricardo Ferraço, que está sob exame do Senador Relator Aloysio Nunes e que V. Exªs decidirão se deve ou não deve ser acolhida e em que termos, será uma revolução para o povo brasileiro, e uma revolução como deve ser, pacífica e que ajude a melhorar a condição do cidadão brasileiro.

Muito obrigado. (Palmas.)

Um punhado de breves observações:

1. A proposta em si mesma é irrecusável. Há anos os juízes batem nesta tecla: a estruturação do Judiciário em quatro instâncias subtrai à jurisdição seu conteúdo mínimo de efetividade, e a converte numa vaga e inconsequente promessa, gerando um pernicioso clima de impunidade. Nenhum país civilizado acolhe a ideia de quatro instâncias – que chegam a cinco, na órbita dos Juizados Especiais. Nenhuma resolução da ONU, nenhum tratado ou convenção,  por cioso que seja na proteção dos direitos humanos, reclama algo mais do que a obediência ao duplo grau.

2. Pode-se afirmar com tranquilidade que, na última década, nem a um único recurso extraordinário (2) veiculando questões de direito penal material se deu provimento. Tampouco aos recursos invocando violação de normas processuais, ainda que de índole constitucional, como ampla defesa ou contraditório – pois esbarram ora na vedação de reapreciação de provas, ora na cláusula da ofensa indireta ou reflexa à Constituição, num e noutro caso tornando imprópria a utilização dessa via (falta de interesse processual). O que sobra? Sobram os pouquíssimos casos limítrofes referentes à competência “de jurisdição” (competência de cada um dos ramos do Poder Judiciário). Por exemplo: i) crimes cometidos por ou contra indígenas; ii) falsificação de documentos emitidos por órgãos das Forças Armadas; iii) crimes praticados por civis em detrimento de bens ou serviços militares; iv) trabalho escravo; v) distribuição de material pornográfico infantojuvenil pela Internet, etc. Esse reduzidíssimo número de recursos viáveis – cujo lugar pode ser substituído facilmente pelo habeas corpus e pelo recurso em habeas corpus – está longe de justificar a preservação de um modelo injusto e falido.

3. No deformado sistema processual brasileiro, o recurso extraordinário não cumpre verdadeiramente o papel de recurso. É inautêntico quanto à natureza e à finalidade. Em palavras bem simples, recurso é meio de que dispõe a parte para provocar a reforma ou a invalidação de um ato processual. Ora, se de antemão se sabe que o recurso será rejeitado, sua interposição obviamente não obedecerá à real finalidade de provocar reexame ou correção de erro algum, mas sim ao propósito de retardar ao máximo o desenlace do processo, facilitando a consumação da prescrição. Insinceridade processual, poderíamos dizer.

4. O excessivo alcance material do habeas corpus – o “coringa” do baralho recursal – torna ainda mais incompreensível, de um ponto de vista “sincero”, a preservação do recurso extraordinário. Tudo que pode ser suscitado por meio deste último pode ser com maior amplitude objeto daquele. Por isso mesmo, a supressão do RE não eliminaria, como supõem alguns, a anômala estrutura de quatro instâncias. Ainda assim, existiriam vantagens: i) manobras protelatórias seriam evitadas; ii) seria mais difícil obter a impunidade pela via da prescrição.

5. O maior entrave à aceitação da PEC, tal como engendrada, consiste em romper a distinção, arraigada em nossa cultura jurídica entre recursos e procedimentos impugnativos autônomos, tendo por base a coisa julgada (ou a possibilidade de coisa julgada, no caso do HC e do RHC). O Min. Peluso procura reduzir o debate a uma opção terminológica – o RE continuaria a ser um recurso, mas desprovido do efeito impeditivo do trânsito em julgado, típico entre nós. Ao interpretar a Lei n. 8.038/90, o Supremo rechaçou a ideia de “opção terminológica”. Mudaria agora de perspectiva?

De minha parte, sou favorável não à retirada do efeito suspensivo, mas à substituição do recurso extraordinário e do recurso especial por procedimentos impugnativos autônomos. Eles cumpririam o mesmo papel desempenhado pelo RE e pelo RESp, com a gigantesca vantagem de tornar estéril a discussão sobre a compatibilidade material de recursos sem efeito obstativo da res iudicata com a “presunção” constitucional de inocência – ou de não culpa (Unschuldsvermutung).

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NOTAS:

1. Em http://www.senado.gov.br/atividade/comissoes/sessao/disc/listaDisc.asp?s=000312/11 .

2. A menção ao recurso extraordinário abrange, naturalmente, o agravo de instrumento tirado contra decisão que o inadmite.


Havíamos suscitado dúvida quanto à incidência da Lei n. 11.719/08 sobre os processos penais de competência originária de Tribunais (1). Recentemente, em composição plenária, o STF  decidiu que o interrogatório nos processos de sua competência deverá ser realizado após a inquirição das testemunhas arroladas pelas partes. Entendeu-se que o CPP 400, caput, in fine, revogou implicitamente, por incompatibilidade, o art. 7º da Lei n. 8.038/90, que situava o ato no início da instrução – à moda do estabelecido, à época, pelo CPP para os procedimentos por ele regulados:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO NAS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS DO STF. ATO QUE DEVE PASSAR A SER REALIZADO AO FINAL DO PROCESSO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal.

II – Sendo tal prática benéfica à defesa, deve prevalecer nas ações penais originárias perante o Supremo Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art. 7º da Lei 8.038/90 nesse aspecto. Exceção apenas quanto às ações nas quais o interrogatório já se ultimou.

III – Interpretação sistemática e teleológica do direito.

IV – Agravo regimental a que se nega provimento.

(AP 528 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, 24.03.2011, DJE 07.06.2011)

Dar por benéfica à defesa a inversão topográfica do ato processual e, só com base nisso, estender a incidência pontual de um preceito à sistemática dos processos criminais de competência originária, não é, do ponto de vista ténico, a justificativa mais apropriada. Ou as regras procedimentais da Reforma de 2008 se aplicam à inteira – no que couber -, ou não se aplicam. Forçando bastante a mão, talvez, por analogia, servisse de fundamento o CPP 394 § 4º, segundo o qual “as disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código” (2).

Em tempo 1: há equívoco no acórdão quanto à classificação do interrogatório como último ato de instrução. Não é. Ou não necessariamente. As diligências promovidas em resposta a requerimento de produção de provas complementares assinalam na lei o término da instrução (CPP 402). Mas nem isso sempre será verdade. Podem suceder ao interrogatório a prova documental produzida pelas próprias partes (CPP 231) e a inquirição de testemunhas referidas pelos réus – como prova até então ignorada de álibi, por exemplo, entendendo-se aplicável o CPP 209, ainda que por analogia. O interrogatório só será o último ato de instrução se nenhum desses atos for praticado. Mais modestamente, poderá ser visto como último ato instrutório da audiência. E mesmo assim, se, por exemplo, não houver requerimento de juntada de documentos na própria AIJ, ou se esse requerimento for encarado no contexto maior da etapa de audiência designada para o interrogatório. Em outras palavras, interrogatório consistiria não apenas no ato material da colheita de declarações do réu – ainda que tal declaração consista na expressão verbal da invocação do direito de permanecer calado -, mas em todo o conjunto de atos materiais e processuais imediatamente relacionados com essa etapa do procedimento. Ao fim e ao cabo, o interrogatório até pode, mas no dia a dia raramente será o último ato instrutório.

Em tempo 2: não obstante a ementa e o voto do relator se referirem unicamente aos processos de competência originária do Supremo, não há por que deixar de aplicar o entendimento aos feitos sob responsabilidade do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça, já que todos estão sujeitos às mesmas regras (CPP e Lei n. 8.038/90).

Em tempo 3: haverá irregularidade causadora de nulidade absoluta, se, nos processos de competência originária de Tribunais posteriores à entrada em vigor da Reforma de 2008, o interrogatório se tiver dado anteriormente à produção da prova testemunhal? Ou a nulidade será relativa, dependendo de arguição? Se o interrogatório se deu sob a égide das antigas regras, o próprio STF já reconheceu a regularidade do ato e a desnecessidade de refazimento (tempus regit actum). Se o interrogatório se tiver dado posteriormente à Reforma, bastará repeti-lo – não tendo ainda havido julgamento. Mas naqueles processos em que já tiver havido julgamento, o que fazer? Com toda certeza, melhor teria sido o STF limitar o alcance de seu entendimento aos processos nos quais o interrogatório ainda não tenha sido realizado.

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NOTAS:

1. Cfr. O art. 394 § 4º do CPP e os processos penais da Lei n. 8.038/90

2. Exemplo marcante de má qualidade: preceito mal-inserido, texto obscuro e de alcance duvidoso.


Embora sempre tenha sido um ardoroso defensor da informatização do Judiciário, vejo com pesar a adoção do modelo de autos virtuais. Não se desenvolveu ainda um sistema que possibilite ao Magistrado folhear e manusear os autos eletrônicos tal como o faz com os autos físicos, nem tampouco existe tecnologia que capture e reproduza a tridimensionalidade de objetos materiais. A digitalização de fotos e de certos tipos de documentos, quando exequível, é claramente insatisfatória. Além disso, os monitores em tamanho adequado para a leitura constante de peças estão certamente fora do orçamento do Poder Judiciário – ao menos, considerada a realidade da Justiça Federal. A “virtualização” dos processos deveria ater-se às vantagens a ela inerentes: i) protocolização da petição inicial e de requerimentos incidentais por e-mail ou com o auxílio da aplicativo oferecido pela Justiça; ii) consulta das peças por parte dos interessados via internet, dispensando o comparecimento físico à sede do órgão jurisdicional; iii) intimação por meio eletrônico; iv) expedição de cartas de ordem e precatórias por meio de sistema integrado; v) interrogatórios e inquirições por meio de videoconferência; vi) gravação audiovisual das audiências; vii) registro seguro dos autos, eliminando o risco de “extravio”; viii) assinatura mediante certificação digital, reduzindo drasticamente o perigo de falsificação, etc. Fora dos processos repetitivos, contudo, a abolição dos autos físicos é um verdadeiro tiro no pé. Rotinas simples, como consultas e despachos, antes realizadas em poucos segundos, levam agora minutos; Magistrados e servidores com problema de visão correm o risco de vê-lo agravado e, aqueles que não o têm, correm o risco de passar a tê-lo; quando há queda de luz ou, pior, do sistema, nada se faz.

Tal como hoje se anuncia, a informatização parece ter sido concebida sob medida para o julgamento de recursos repetitivos pelos Tribunais – e, nesse caso, é de grande valia. Mas até lá surgem reclamações, quando se sai do padrão:

Agora, imagine Vossa Excelência se tivesse que folhear na tela, considerado o processo eletrônico. Que dificuldade, até para prestar esclarecimento aos colegas. E quem perde com essa modernidade toda é o jurisdicionado. Por isso, estou com um problema de consumo de papel em meu Gabinete. Determino formarem autos quando o processo me vem pela via eletrônica. É difícil ser juiz há 32 anos, atuando com certo instrumental, e posteriormente tentar-se impor o meio eletrônico, que, reconheço, pode ser muito ágil, mas, a meu ver, inviabiliza a consulta às peças dos autos, como deve ocorrer.

(STF: voto do Min. Marco Aurélio no HC 100.771/GO, 01.03.2011, DJE 26.05.2011)

Não havendo esperança de mudar os rumos desse processo de informatização, tal como vem hoje sendo implementado, restarão aos Magistrados duas saídas: 1ª) formar autos físicos mediante impressão das peças eletrônicas – o que esbarra na determinação do CNJ de redução do consumo de papel, ou; 2ª) reivindicar a aquisição de equipamentos mais modernos, como leitores de arquivos PDF e/ou monitores de 24″ para cima, a fim de permitir a leitura das peças escritas de maneira mais rápida e confortável – o que irá depender da sempre exígua disponibilidade orçamentária.

Não se pula da Idade da Pedra Lascada para a Era Aerospacial sem consequências.


Foram publicados edital e regulamento do 13º Concurso Público para Provimento de Cargo de Juiz Federal Substituto da 2ª Região. O número de vagas é recorde: 48, sem contar outras que irão surgir no correr do próximo ano, com a instalação de Varas Federais:

1.2 O concurso público destina-se a selecionar candidatos para provimento de 48 (quarenta e oito) cargos vagos de Juiz Federal Substituto da 2ª Região, e de outras  vagas que surgirem durante o prazo de validade do certame, garantindo-se, a cada 20 (vinte) vagas preenchidas pelos candidatos da lista geral de aprovados, a reserva de 1 (uma) vaga para candidato portador de deficiência, aprovado nessa condição.

Clique abaixo abrir os arquivos PDF em outra tela:

EDITAL

REGULAMENTO

Não é segredo que a situação vivida hoje é difícil: muitos cargos vagos, muitas convocações para atuar em Tribunais, candidatos desistindo de tomar posse.  A 1ª instância está seriamente desfalcada. Acredito que todos os Juízes estejam torcendo pela aprovação do maior número possível de candidatos.


O correto emprego do vocabulário técnico demonstra familiaridade com conceitos e domínio dos fundamentos teóricos que os inspiram e respaldam. Mesmo nos círculos mais evoluídos, ainda hoje se veem expressões como “ação ordinária” e “dolo específico”, fruto de teorias e doutrinas superadas há mais de um século (1). A coisa se agrava quando cai no colo da imprensa que, ao contrário do que ocorre nos Estados Unidos, não se preocupa em buscar a orientação de especialistas. Os dois casos abaixo são talvez os mais gritantes.

INDICIAR

Caso de atração fatal dos jornalistas é o verbo “indiciar”. Talvez devido à rica sonoridade, adoram usá-lo – e a seus substantivos derivados – e o fazem abundantemente. Pena que não corretamente. É comum ouvir papagaiadas do tipo: “o Delegado disse que vai pedir o indiciamento do acusado”, “o Senador não soube dizer se a CPI irá pedir o indiciamento do funcionário”. Vamos deixar claro: indiciar é o ato pelo qual a Autoridade à frente das investigações, explícita ou implicitamente, imputa a alguém a fundada suspeita da prática de algum crime. Quem antes era mero suspeito passa a ser indiciado. Um degrau a mais na escala. Como o Código de Processo Penal nada diz a respeito, é nos costumes e usos que iremos encontrar a “disciplina” desse ato. Assim, pode ele materializar-se de diversas formas:

i) nos autos do procedimento investigatório, a Autoridade profere despacho afirmando haver elementos suficientes a indicar a fundada suspeita da prática pelo investigado do ilícito em apuração: é o indiciamento formal,  pouco frequente no dia a dia;

ii) a Autoridade manda lavrar “auto” de prisão em flagrante contra determinada pessoa: ao dar voz de prisão ou considerar idônea a voz de prisão já dada, mandando documentar o ato, a Autoridade certifica pesar contra o conduzido a fundada suspeita da prática de crime – o indiciamento é automático;

iii) a Autoridade, fora de situação de flagrante e sem despacho formal, manda intimar e interrogar o suspeito, consignando suas respostas – ou o desejo de permanecer calado – num “auto de qualificação direta” ou algo que o valha: a opção pela lavratura desse tipo de auto por si só assinala a condição de indiciado;

iv) estando o suspeito foragido, a Autoridade, sem fundamentação específica, manda lavrar um “auto de qualificação indireta”;

v) a Autoridade, isolada ou conjuntamente com qualquer dos atos acima, manda expedir ofício requisitando ao instituto local de identificação a folha de antecedentes criminais do suspeito: caso não haja ressalva, o instituto irá automaticamente proceder à anotação na FAC da existência de investigação contra aquela pessoa, o que fará com que seja considerado indiciado;

Em se tratando de pessoas a cujo respeito tenha sido adotada alguma medida coercitiva sigilosa – interceptação telefônica, monitoramento ambiental, rastreamento, vigilância, quebra de sigilo fiscal ou bancário, etc -, tampouco costuma haver ato formal de indiciamento. Mas para que qualquer dessas medidas seja decretada deve existir uma fundada suspeita da prática de crime, de tal modo que ao submeter à Justiça o requerimento a Autoridade está, em termos práticos, atribuindo ao investigado o status de indiciado. Para evitar vazamentos, não se requisita nesses casos a FAC senão após a conclusão das diligências.

Nos inquéritos conduzidos por Comissões Parlamentars de Inquérito, diz-se que o agente foi indiciado se o nome dele constar no relatório final nessa condição. Nada impede que isso seja feito antes, mas não está claro se as CPIs costumam proceder dessa forma – salvo quando há prisão em flagrante – ou requisitar a folha de antecedentes dos indiciados.

O Projeto de CPP em tramitação na Câmara dos Deputados disciplina a figura do indiciado. É um avanço significativo. Em outros países, como na Alemanha, essa condição implica diversos direitos, entre os quais o de informação (Informationsrecht) e o de manter-se calado (Schweigerecht). O conteúdo da inquirição do indiciado (Beschuldigter) que, àquele momento, era tratado formalmente como mera testemunha (Zeuge) não pode ser usado em detrimento dele (2).

PEDIR, SOLICITAR, REQUERER, OPINAR, DETERMINAR, DECRETAR

Outro sinal de ignorância está no emprego do verbo pedir referido às ordens judiciais. Juiz não pede nem solicita prisão, busca e apreensão ou bloqueio de bens; Juiz decreta, ordena, determina a prisão, a busca e apreensão e o bloqueio de bens. Polícia e demais órgãos administrativos simplesmente dão cumprimento à ordem, praticando os atos materiais necessários. Juiz tampouco ou emite parecer – função do Ministério Público. Juiz despacha, decide ou sentencia. Nos órgãos colegiados – exs: Turmas, Câmaras ou o Pleno dos Tribunais, Turmas Recursais de Juizados, etc -, o Magistrado vota. Quando atua sozinho, diz-se que decide monocraticamente. É comum, no entanto, ouvir: “o Juiz pediu a prisão de Fulano” – erro grosseiro.

Ao contrário do que supõe a imprensa, no Brasil (3), ressalvada a hipótese de flagrante delito, só o Judiciário pode mandar prender. O Ministério Público não decreta nem manda prender ninguém. A Polícia também não.  O MP requer e a Autoridade Policial representa pela prisão preventiva ou temporária de alguém. Pode-se usar igualmente o verbo pedir – “o Promotor pediu ao Juiz a prisão do suspeito”, “o Delegado vai pedir à Justiça a prisão”, etc. Quanto a Polícia sai às ruas no encalço de alguém, está na verdade cumprindo uma ordem de prisão expedida por algum órgão do Poder Judiciário.

Dado o enorme esforço argumentativo que os juízes precisam fazer para justificar aos olhos dos Tribunais Superiores a prisão de alguém, é injusta a cobertura que a imprensa dá às grandes operações de captura, destacando com enorme ênfase o papel do MP e da polícia judiciária (Polícia Civil dos Estados, Polícia Federal) – cuja relevância ninguém nega -, e ignorando por completo o trabalho do Judiciário. Daí aquela aberração que se ouve por aí: “a Polícia prende e a Justiça solta”. Bem ou mal, quem manda prender e soltar é o Judiciário.

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NOTAS:

1. Não estou me referindo a erros linguísticos, propriamente ditos, o que extrapolaria nosso campo de estudos, mas ao emprego de expressões jurídicas fora de seu contexto apropriado. A concepção de um “dolo específico”, por exemplo, é totalmente incompatível com a noção de elementos subjetivos do tipo diversos do dolo, descobertos no início do século passado e definitivamente incorporados à dogmática jurídico penal. Erros de português há tantos – e tão arraigados – que bastaria lembrar o “posto que”, verdadeira praga no meio jurídico, usado – sabe lá Deus por quê – como conjunção subordinativa causal (= visto que, porque, uma vez que, etc), quando na verdade é uma conjunção subordinativa concessiva (= embora, ainda que, se bem que, etc). Vinícius, em Soneto da Fidelidade, certamente terá contribuído para difundir o equívoco.

2. Na terminologia do StPO, sob o conceito superior  (Oberbegriff) de Beschuldigter empregam-se vocábulos diferentes para designar o agente em cada uma das fases do procedimento penal (Strafverfahren). É chamado de Beschuldigter durante o procedimento investigatório (Ermittlungsverfahren ou Vorverfahren), Angeschuldigter, durante o procedimento intermediário (Zwischenverfahren) – destinado à análise da existência de suspeita suficiente do fato (hinreichender Tatverdacht) descrito na inicial acusatória (Klage) – e, finalmente, de Angeklagter, no curso do procedimento principal (Hauptverfahren).

3. Como tivemos oportunidade de esclarecer em palestra, tempos atrás, a reserva de jurisdição é peculiaridade do modelo brasileiro. Em nações democráticas, é normal que o Ministério Público e autoridades policiais possam efetuar detenções, mesmo fora de situação flagrancial. Na Alemanha, trata-se da vorläufige Festnahme (§§ 127, 127b do StPO); nos países de língua castelhana (Chile, Argentina, Espanha, etc), usa-se detención. A detenção, na Espanha, pode durar 72 horas, nos casos ordinários (Constituição, art. 17. 2). Em se tratando de suspeita de terrorismo, a prisão sem ordem judicial pode estender-se por mais 48 horas (Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 520 bis). Havendo grave conturbação da ordem pública, a detenção sem ordem judicial mantém-se por 10 dias. De modo geral, a detenção se apoia nos mesmos fundamentos da prisão preventiva, com exame menos rigoroso. Em alguns sistemas, exige-se um periculum específico: a ausência de tempo hábil para submeter o caso a um juiz.


Outro caso de ameaça a Juiz Federal foi tornado público pelo jornal A Gazeta do Espírito Santo, na edição de 04.05.11. Magistrado com larga experiência na área criminal, tendo atuado em Varas especializadas tanto no Rio de Janeiro quanto no Espírito Santo, viu-se forçado a abandonar a 2ª Vara Federal Criminal de Vitória, após receber ameaças de morte. Ameaças que voltou a receber, ao atuar na 3ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória.

Juiz federal deixa o Estado após ameaças

Magistrado analisava processos sobre tráfico internacional de drogas e sonegação

Julgar processos envolvendo tráfico internacional de drogas levaram o juiz federal Wilson José Witzel, 43 anos, a sofrer ameaças de morte quando foi titular da 2ª Vara Criminal Federal de Vitória. Diante das intimidações, que, segundo o magistrado, continuaram de forma distinta após assumir a 3ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória, ele decidiu desistir de atuar na área criminal e mudou-se para o Rio de Janeiro, em outubro do ano passado.

Witzel faz parte da lista de 40 magistrados de varas criminais no país que, segundo levantamento da Associação de Juízes Federais do Brasil (Ajufe), vivem sob ameaça. Ao todo, são 300 juízes federais de varas criminais – o que significa que um a cada oito sofrem algum tipo de pressão.

Atualmente à frente da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de São João de Meriti, no Rio, Witzel conta que foi ameaçado de morte duas vezes. A primeira, quando atuava em vara criminal no Rio e, a outra, dois anos após chegar ao Espírito Santo.

Para evitar novas ameaças, ele não revela detalhes dos processos, mas explica que por trás deles havia integrantes de quadrilha de tráfico internacional de drogas no Estado, com ligações na Europa. Ele obteve informações sobre uma trama para matá-lo, elaborada em um presídio, e desistiu da área criminal após ver sua família no alvo.

“Minha família foi fotografada na praia, por um carro com placa clonada. O único apoio que tive foi da Seção Judiciária do Espírito Santo. O crime de conspiração precisa ser tipificado. Tenho três filhos e fica muito difícil trabalhar nessa situação. O juiz acaba se transformando em um encarcerado”, comentou Witzel, natural de Jundiaí, São Paulo.

Mesmo na área de execução fiscal por dois anos em Vitória, ele afirma que não ficou livre das intimidações, principalmente após determinar quatro leilões por mês, em vez de um, de bens penhorados de sonegadores fiscais. Alguns processos envolviam cifras acima de R$ 50 milhões. “O Espírito Santo é pequeno. Facilita a intimidação, porque muitas vezes o juiz vai morar no mesmo prédio que o réu”.

Witzel ressalta que muitos juízes que sofrem ameaças não querem se expor. Ele defende a aprovação de projeto no Senado que cria a Polícia Judiciária para proteger juízes federais.

Entrevista

“Ameaças a juízes estão virando rotina”

O que o levou a deixar o Espírito Santo?

Fiquei cinco anos no Espírito Santo – três na 2ª Vara Criminal de Vitória. Em outubro, voltei para o Rio de Janeiro, por decisão familiar. Sempre tive vocação de servir ao país e tinha interesse pela área criminal. Após oito anos resolvi desistir. Do jeito que a legislação é não dá para ser juiz criminal no Brasil. No Espírito Santo, não adianta falar que só juiz criminal precisa de segurança.

Em que tipo de processos o senhor sofreu ameaças?

Sofri ameaças de morte em processo envolvendo tráfico de drogas. Fiquei um ano nessa situação. Depois que minha família foi fotografada na praia por um homem, em um carro com placa clonada, decidi sair, porque não era mais só minha vida que estava em risco. Fui para a área de Execução Fiscal, mas algums pessoas tentaram me intimidar, pois sabem que não vai haver punição.

Houve Proteção policial?

Só tive proteção de agentes depois que comuniquei tudo à direção da Seção Judiciária. Não tive apoio da União e da Polícia Federal. As ameaças a juízes estão virando rotina.

Associação quer segurança

A fim de tentar evitar que juízes se tornem alvo do crime organizado e de quadrilhas de traficantes de drogas, a Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe) defende que decisões sobre organizações criminosas sejam assinadas por três juízes e a criação da Polícia Judiciária, com o objetivo de dar proteção aos juízes.

O projeto  está em tramitação no Senado. Hoje, a proteção de magistrados federais fica a cargo da Polícia Federal. O diretor da Ajufe e juiz federal Wilson José Witzel argumenta que não há efetivo suficiente  para dar proteção aos juízes. Segundo dados da Ajufe, há no país 40 juízes federais sob ameaças de morte.

O presidente da associação, Gabriel Wedy, disse à Folha de São Paulo, na última terça, que apenas um juiz federal está sob proteção permanente da PF.

Há tempos a situação vem se deteriorando, sem que haja esforços minimamente consistentes por parte da cúpula do Judiciário Federal para resguardar a integridade dos (agora chamados) “Magistrados de piso”.  Pelo menos nessa estória de “piso” foi conquistada a equiparação com o Ministério Público. Os Projetos de Lei existentes no Congresso Nacional vêm tramitando em ritmo letárgico e, ainda assim, graças à interferência da AJUFE, com seus parcos recursos. O sucesso da estratégia de intimação representa não só inaceitável afronta ao Estado Democrático de Direito, mas também duro golpe à pretensão brasileira de firmar-se como um dos novos protagonistas da ordem internacional. Respeito à lei e instituições sólidas são requisitos mínimos para fazer parte desse clube. Um país que pouco combate a criminalidade “organizada” e não se preocupa com seus Juízes é pouco digno de confiança.


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