Recurso especial contra acórdão do Supremo?

fevereiro 9th, 2012 | Posted by Reserva de Justiça in Notícias | Reserva de Justiça - (0 Comments)

Julgado recente da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal reacende a polêmica em torno do excessivo número de profissionais da advocacia com acesso à Corte. Trata-se de “recurso especial” interposto contra acórdão de Turma do Supremo:

E M E N T A: “RECURSO ESPECIAL” INTERPOSTO CONTRA JULGAMENTO DE TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – MODALIDADE RECURSAL INEXISTENTE NO ÂMBITO DO STF – ERRO GROSSEIRO – CONSEQÜENTE INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL – IMPUGNAÇÃO RECURSAL PREMATURA, PORQUE DEDUZIDA EM DATA ANTERIOR À DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO CONSUBSTANCIADOR DO JULGAMENTO – EXTEMPORANEIDADE – RECURSO SUBSCRITO POR ADVOGADO CUJA INSCRIÇÃO, NA OAB, ESTAVA SUSPENSA – AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO RECORRENTE -QUESTÃO DE ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO.

- Não se revela admissível, porque inexistente, “recurso especial” contra julgamentos emanados do Supremo Tribunal Federal. Incidência, na espécie, do princípio da legalidade ou da tipicidade dos recursos. Inaplicabilidade, ao caso, por tratar-se de erro grosseiro, do postulado da fungibilidade recursal. Precedentes. Doutrina.

- São nulos de pleno direito os atos processuais, que, privativos de Advogado, venham a ser praticados por quem não dispõe de capacidade postulatória, assim considerado aquele cuja inscrição na OAB se acha suspensa (Lei nº 8.906/94, art. 4º, parágrafo único). Precedentes.

- O direito de petição qualifica-se como prerrogativa de extração constitucional assegurada à generalidade das pessoas pela Constituição da República (art. 5º, XXXIV, “a”). Trata-se de direito público subjetivo de índole essencialmente democrática. O direito de petição, contudo, não assegura, por si só, a possibilidade de o interessado – que não dispõe de capacidade postulatória – ingressar em juízo, para, independentemente de Advogado, litigar em nome próprio ou como representante de terceiros, ressalvadas as exceções previstas em lei. Precedentes.

- A intempestividade dos recursos tanto pode derivar de impugnações prematuras (que se antecipam à publicação dos acórdãos) quanto resultar de oposições tardias (que se registram após o decurso dos prazos recursais). Em qualquer das duas situações (impugnação prematura ou oposição tardia), a consequência de ordem processual é uma só: o não conhecimento do recurso, por efeito de sua extemporânea interposição. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem advertido que a simples notícia do julgamento, além de não dar início à fluência do prazo recursal, também não legitima a prematura interposição de recurso, por absoluta falta de objeto, ainda que se cuide de matéria criminal. Precedentes.

(RHC 104.270 QO, rel. Min. Celso de Mello, T2, 06.09.2011, DJE 06.12.2011)

O “fecho” do acórdão é este:

Decisão: Resolvendo questão de ordem, a Turma não conheceu do “recurso especial” e determinou a imediata devolução dos autos ao Tribunal de origem, independentemente de publicação do acórdão consubstanciador deste julgamento, restando prejudicado, em consequência, o exame das petições de fls. 196/199, 201 e 214, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. 2ª Turma, 06.09.2011.

O perfil do nosso sistema deveria ser alterado. O exame de admissão à advocacia deveria ser bem mais rigoroso do que é atualmente, à moda do que ocorre na Europa – onde chegam a ser mais difíceis do que concursos para a Magistratura – e nos EUA. Além disso, nos primeiros anos a atuação do aprovado ficaria adstrita aos órgãos administrativos e jurisdicionais de 1ª instância. Após nova avaliação – que poderia conjugar critérios positivos (qualidade das peças processuais) e negativos (ausência de punições disciplinares) -, receberia autorização para funcionar em processos nas Cortes Regionais e, cumprida nova etapa, poderia vir a atuar nos Tribunais Superiores. O acesso ao STF seria privativo de um grupo mais seleto cuja capacidade fosse concretamente demonstrada ao longo da vida funcional.

Nada de novo. Restrições semelhantes vigoram com êxito em outros países, como a Inglaterra e a Alemanha. Em 2010, só 40 advogados possuíam autorização para funcionar nos processos em tramitação nos Senados civis do BGH alemão – equivalente ao nosso STJ. Esses advogados constituem um corpo próprio do Tribunal, sendo-lhe defeso atuar em cortes inferiores (1). O círculo reduzido garante o bom nível dos arrazoados, ao tempo que desestimula o emprego de estratégias desleais – exs: recursos ou expedientes procrastinatórios, desacato à Corte, etc -, tornando os processos mais céleres.

O modelo brasileiro, ao facultar a todos fazer tudo o que desejarem, pinta as cores de uma ilusão perversa: atende à crescente pressão de mão de obra inexperiente despejada anualmente no mercado por cursos de direito, e prejudica o consumidor desses serviços – sem referências claras de qualidade -, além de complicar siginificativamente o funcionamento do Judiciário. As pessoas não imaginam o peso que iniciais mal-redigidas, requerimentos estapafúrdios e defesas vazias têm na condução de processos mais delicados. E, desgraçadamente, os juízes são historicamente relapsos em transmitir à comunidade os variados percalços que enfrentam para bem cumprir seu papel, assumindo às inteiras a responsabilidade pela lentidão dos processos – o que é injusto.

Note-se que não se trata de uma crítica genérica e inconsequente à advocacia como um todo. Antes, é um elogio àqueles cujo trabalho, tanto quanto o trabalho dos juízes, acaba sendo prejudicado por critérios seletivos excessivamente flexíveis e manifestamente insuficientes.

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NOTA:

1. Palestra do juiz Joachim Bornkamm, intitulada Die Revision und neuere Tendenzen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, publicada no Cadernos do CEJ n. 26. Há versão traduzida, com notas e adaptações terminológicas ao direito brasileiro, pelo colega Márcio Mafra.


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Processo criminal antes da constituição definitiva do crédito tributário: nova exceção do STF

fevereiro 6th, 2012 | Posted by Reserva de Justiça in Notícias | Reserva de Justiça - (0 Comments)

Em mais um acórdão divergente, a T1 do STF considerou idôneo processo penal instaurado sem a prévia constituição do crédito tributário. Pesaram neste caso, além de características específicas do caso concreto, o fato de que o encerramento da instância administrativa se deu no curso do processo penal. Esta a ementa do acórdão:

CRIME TRIBUTÁRIO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – PERSECUÇÃO CRIMINAL – NECESSIDADE.

Caso a caso, é preciso perquirir a necessidade de esgotamento do processo administrativo-fiscal para iniciar-se a persecução criminal. Vale notar que, no tocante aos crimes tributários, a ordem jurídica constitucional não prevê a fase administrativa para ter-se a judicialização.

CRIME TRIBUTÁRIO – JUSTA CAUSA.

Surge a configurar a existência de justa causa situação concreta em que o Ministério Público haja atuado a partir de provocação da Receita Federal tendo em conta auto de infração relativa à sonegação de informações tributárias a desaguarem em débito do contribuinte.

(HC 108.037, rel. Min. Marco Aurélio, T1, 29.11.2011, DJE 31.01.2012)

A fundamentação do voto do relator foi esta:

Assim, não havendo disposição legal, no que seria inclusive conflitante com a Carta da República, prevendo a fase administrativa para a persecução criminal quanto ao crime tributário, há de apreciar-se, caso a caso, as peculiaridades presentes na denúncia, para saber se é necessário, ou não, apurar administrativamente, observado o contraditório, o tributo devido.

Na espécie, na denúncia ofertada, o Ministério Público aludiu a atuação a partir de autos formalizados na Receita Federal consideradas as declarações de ajuste anual dos exercícios de 1999 a 2001, abrangendo os anos-calendário de 1998 a 2000, que surgem como anos-base. Destacou que a Receita Federal, analisando a movimentação financeira do ora paciente, ocorrida nas contas bancárias declaradas, sendo uma do Banespa e duas do Bancoob, averiguou que não se levaram em conta certos recursos, cujo caráter se mostrou substancial – um depósito de dois milhões de reais e outro de R$ 1.946.800,00, além de um terceiro de R$ 440.000,00. Fez ver que tais valores não constaram nas declarações entregues nos exercícios de 1999, 2000 e 2001, relativas aos anos-base imediatamente anteriores. Em síntese, não teria sido mencionada, no campo referente a dívidas e ônus das declarações de Imposto de Renda, possível dívida existente perante a Coopetfes. Apontou a omissão glosada penalmente, ressaltando, inclusive, que, na Declaração do Imposto de Renda de Pessoas Físicas do biênio 2001/2000, haver-se-ia indicado uma dívida de R$ 80.000,00, razão pela qual não se poderia, então, cogitar de esquecimento no tocante à movimentação financeira, nos três anos, a ultrapassar o montante de três milhões de reais, em três contas do ora paciente. Haveria ele informado rendimentos tributáveis e isentos relativamente modestos em 1998 – de R$ 21.074,50 e R$ 3.349,86 – e, em 2000, de R$ 52.819,32. Quanto ao ano de 1999, consignara o recebimento de grande quantia a título de indenização trabalhista, composta, segundo o cálculo anexado à folha 465, de parcela tributável no valor de R$ 911.582,99, e isenta, de R$ 1.200.518,48. Ora, o Ministério Público imputou a prática criminosa concernente à omissão de informações em Declarações do Imposto de Renda, citando auto de infração que resultou em crédito tributário de R$ 9.837.113,32.

Diante desse contexto – a ausência de lei exigindo o processo administrativo para apuração do débito, não bastasse a existência do auto de infração –, a ordem natural das coisas não está a direcionar à insuficiência de dados capaz de levar à necessidade de formalização do processo administrativo. Descabe potencializar a construção jurisprudencial a ponto de chegar-se, uma vez prolatada sentença condenatória, confirmada em âmbito recursal, transitada em julgado, ao alijamento respectivo, assentando a falta de justa causa.

Ante o quadro, indefiro a ordem. É como voto.

Os Ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia acompanharam o relator, aludindo expressamente à constituição do crédito tributário superveniente à propositura da demanda. O Min. Dias Toffoli ficou vencido, agarrado à Súmula Vinculante 24.

Também eu ficaria vencido. Embora discorde da SV 24 – até por considerá-la tecnicamente equivocada, como me esforcei em tentar demonstrar -, “salvar” o processo penal instaurado sem justa causa (= quer se considere a prévia conclusão do PAD pressuposto processual ou condição para o exercício da ação, quer se considere elemento do tipo) é inviável e conflita com a própria razão de ser do enunciado.


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Alguns aspectos do crime de apropriação indébita previdenciária

janeiro 31st, 2012 | Posted by Reserva de Justiça in Notícias | Reserva de Justiça - (0 Comments)

O acórdão cuja ementa se transcreve abaixo, proferido nos autos de processo penal de competência originária do Supremo Tribunal Federal, repele diversas preliminares e expressa o ponto de vista da Corte com relação a inúmeros pontos controversos atinentes ao tipo de não repasse de contribuições previdenciárias – ou de apropriação indébita previdenciária, embora não se reclame elemento subjetivo especial algum – e a outros institutos processuais:

EMENTA : AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (INCISO I DO § 1º DO ART. 168-A E INCISO III DO ART. 337-A, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO MATERIAL. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO. NÃO-EXIGÊNCIA PARA AMBAS AS FIGURAS TÍPICAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS EM RELAÇÃO AO CORRÉU DETENTOR DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PRECÁRIA CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO-COMPROVAÇÃO. INAPLICABILIDADE AO DELITO DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DA CO-RÉ . INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PENA DE 3 (TRÊS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 30 (TRINTA) DIAS-MULTA, PARA CADA DELITO, TOTALIZANDO 7 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 60 (SESSENTA) DIAS-MULTA, FIXADOS EM ½ (UM MEIO) SALÁRIO MÍNIMO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SEMI-ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SURSIS. DESCABIMENTO.

1. O acusado, detentor do foro por prerrogativa de função, na condição de sócio-gerente da empresa Curtume Progresso Indústria e Comércio Ltda., deixou de repassar ao INSS, no prazo legal, no período de janeiro de 1995 a agosto de 2002, valores arrecadados pela empresa a título de contribuições incidentes sobre a remuneração de empregados, relacionados em folha de pagamento mensal e rescisões de contrato de trabalho. Além disso, no período de maio de 1999 a agosto de 2002, omitiu fatos geradores de contribuições previdenciárias nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP referentes a remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais e à diferença de remuneração paga a segurados empregados. Valores consolidados em 14 de março de 2003, respectivamente, em R$ 259.574,72 (duzentos e cinquenta e nove mil, quinhentos de setenta e quatro reais e setenta e dois centavos) e R$ 618.587,06 (seiscentos e dezoito mil, quinhentos e oitenta e sete reais e seis centavos).

2. A materialidade delitiva ressai do procedimento fiscal já encerrado, acompanhado de farta de documentação, que resultou nos valores indevidamente apropriados e sonegados, detalhados nas notificações fiscais de lançamento de débito lavradas pela autoridade fazendária e não impugnadas na esfera administrativa.

3. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a evasão tributária.

4. Não se presta para a suspensão da pretensão punitiva estatal, nos moldes do art. 9º da Lei 10.684/2003, a juntada de “Recibo de Pedido de Parcelamento da Lei 11.941, de 27 de maio de 2009”, cuja primeira prestação não foi paga no prazo previsto no referido documento, porque não comprova a efetiva obtenção do parcelamento administrativo do débito fiscal.

5. A mera participação no quadro societário como sócio-gerente não pode significar a automática, ou mecânica, responsabilização criminal, porquanto não se pode presumir a responsabilidade criminal daquele que se acha no contrato social como sócio-gerente, devido apenas a essa condição, pois tal increpação mecânica ou linear acarretaria a aplicação de inadmissível figura de responsabilidade penal objetiva.

6. Os elementos probatórios confrontados com as diferentes versões externadas pela defesa no curso da persecução penal, bem como a juntada de alteração contratual com registro falso da junta comercial excluindo o acusado da sociedade permitem chegar à conclusão da responsabilidade penal deste. No procedimento fiscal, ganha destaque e corrobora inequivocamente a condição contratual de sócio-gerente do acusado o instrumento procuratório por ele outorgado, representando a empresa, em que concede poderes a mandatário para os atos relacionados à ação fiscal. Mandatário que efetivamente assinou todas as notificações fiscais de lançamento de débito e os atos com ela relacionados. A transmissão de poderes, típicos de administração societária, confere certeza do grau de envolvimento do acusado com a administração da empresa. De outra parte, a concessão de procuração pelo acusado a terceiro, com outorga de poderes de gerência da empresa, não conferiu exclusividade de poderes ao outorgado, preservando os poderes de gestão do acusado.

7. A prova testemunhal produzida durante a instrução criminal não infirma a condição do acusado de responsável pela administração da sociedade, se nenhuma das pessoas ouvidas mantinha contato direto ou tinha vínculo com a empresa. Se não mantiveram contato com o dia-a-dia da empresa, não há de se atribuir ao depoimento de empregados de pessoas jurídicas outras – ainda que de empresas de um mesmo grupo familiar – a força de afastar do acusado a condição de responsável pela administração da sua empresa.

8. No âmbito dos crimes contra a ordem tributária, tem-se admitido, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial, como causa supralegal de exclusão de culpabilidade a precária condição financeira da empresa, extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa que não a falta do não-recolhimento do tributo devido. Configuração a ser aferida pelo julgador, conforme um critério valorativo de razoabilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, cabendo a quem alega tal condição o ônus da prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Deve o julgador, também, sob outro aspecto, aferir o elemento subjetivo do comportamento, pois a boa-fé é requisito indispensável para que se confira conteúdo ético a tal comportamento.

9. Não é possível a aplicação da referida excludente de culpabilidade ao delito do art. 337-A do Código Penal, porque a supressão ou redução da contribuição social e quaisquer acessórios são implementadas por meio de condutas fraudulentas – incompatíveis com a boa-fé – instrumentais à evasão, descritas nos incisos do caput da norma incriminadora.

10. Hipótese em que o conjunto probatório não revela, em absoluto, a precária condição financeira da empresa. Nítida é a deficiência da prova de tal condição, não havendo nos autos um só documento que permita concluir por modo diverso. De mais a mais, a posterior autuação da empresa, referente ao período de setembro de 2002 a abril 2004, demonstra a plena continuidade dos seus negócios, de maneira a patentear que os elementos de convicção constantes dos autos caminham em sentido contrário à tese defensiva.

11. A continuidade delitiva se configura pela sucessão de crimes autônomos de idêntica espécie – praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução – e que se considera um só crime por fictio iuris (ficção de direito).

12. Não há nos autos prova ou evidência de que a corré detivesse poder de mando, ou houvesse exercido qualquer atividade na empresa. O que afasta, por completo, a sua responsabilidade penal pelos crimes cometidos.

13. Réu condenado à pena-base de 3 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, para cada delito, que, na ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes e aumentada de 1/6 (um sexto) ante a continuidade delitiva, foi tornada definitiva em 3 (três) anos e 6 (seis) meses e 30 (trinta) dias-multa. Pena que, somada, devido ao concurso material, totalizou 7 (sete) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, fixados no valor unitário de ½ (um meio) salário mínimo, vigente em agosto de 2002 (término da continuidade delitiva), atualizados monetariamente desde então. Fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, seguido do reconhecimento da impossibilidade de conversão das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos ou da falta de direito ao sursis da pena.

14. Corré absolvida por insuficiência de provas, nos termos do inciso V do art. 386 do Código de Processo Penal.

(AP 516, rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, 27.09.2010, DJE 03.12.2010, republicado em 20.09.2011)

Em síntese:

i) O hemisfério subjetivo do tipo se contenta com o dolo, prescindindo do colorido anímico de algum elemento subjetivo diverso – ânimo de apropriação ou o que seja.

ii) A condição jurídica de sócio-gerente constitui indício de autoria, o qual pode ser rebatido por elementos de prova. Aplica-se aí a regra de distribuição do ônus subjetivo da prova (subjektive Beweislast): à acusação cabe produzir prova apta a fundar uma condenação, ainda que com peso probatório indiciário; à defesa cabe o ônus impróprio de opor elementos de prova hábeis a convencer o julgador da existência de dúvida razoável quanto à autoria, neutralizando a acusação. Se o sócio-gerente só o é no papel, funcionando como laranja, é ao real detentor do poder concreto de atuar que será imputável o injusto.

iii) As diversas condutas omissivas mantêm entre si vínculo de continuidade delitiva (CP 71).

iv) É possível invocar a “precária condição financeira” da sociedade empresária como “causa supralegal de exclusão da culpabilidade”, mas o ônus da prova cabe à defesa.

v) Desnecessidade de produção de prova pericial, sendo suficiente a memória de cálculo – não impugnada – constante dos autos do procedimento administrativo fiscal.

Além disso, afirma-se a constitucionalidade da cláusula legal de absolvição por insuficiência de provas. Na literatura, há vozes discrepantes, segundo as quais esse fundamento seria incompatível com o princípio da presunção de inocência – ou não culpa, ou não culpabilidade.

Como sempre ressalto, convém ler e estudar o inteiro teor do acórdão.


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Lamentável é deixar essa gente solta

dezembro 20th, 2011 | Posted by Reserva de Justiça in Notícias | Reserva de Justiça - (0 Comments)

A crença na prisão preventiva como mal necessário é universal. Difícil mantê-la quando se têm diante de si casos vergonhosos como de Araceli – aos 9 anos, drogada, surrada, estuprada e morta (1) – ou delirantes episódios de barbárie e loucura, como os narrados na Enciclopédia dos Serial Killers – antídodo às correntes garantistas radicais que, enxotadas do Velho Continente, controlam hoje o debate acadêmico em nosso país e avançam perigosamente sobre os Tribunais, retorcendo padrões de civilidade:

Nesse contexto, o acórdão abaixo chama a atenção. Menos pela ementa, que apenas reitera a idoneidade do perigo de repetição como elemento de respaldo da PPrev com fundamento na garantia da ordem pública:

PRISÃO PREVENTIVA – CORRÉUS – EXTENSÃO.

Distintas as situações dos acusados, descabe ter como incidente o disposto no artigo 580 do Código de Processo Penal, a revelar: “No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.”

PRISÃO PREVENTIVA – PERICULOSIDADE.

Mostra-se fundamentada a prisão preventiva quando consta do ato formalizado a circunstância de, em pleno livramento condicional, alusivo ao tráfico internacional de drogas, vir o réu – Major da Polícia Militar – a envolver-se com prática criminosa, sendo o chefe do grupo.

(HC 105.868, rel. Min. Marco Aurélio, T1, 08.11.2011, DJE 16.12.2011)

E mais pelo comentário do Ministro Luiz Fux:

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX -Data maxima venia, para mim, não é lamentável segregações cautelares (2). Para mim, é lamentável deixar na rua esses grupos que acabam usufruindo uma impunidade deletéria à própria imagem do Poder Judiciário.

Uma questão de bom senso.

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NOTAS:

(1) A selvageria ficou impressa no cadáver: vagina e tronco da criança apresentavam marcas de mordedura; o queixo fora destroncado; o rosto, desfigurado com ácido. Ninguém foi oficialmente punido. Relato da estória em http://diganaoaerotizacaoinfantil.wordpress.com/2007/10/23/araceli-simbolo-da-violencia/.

(2) O único reparo corre à conta da insistência em rotular medidas coercitivas como cautelares, quando na verdade não o são. Sobre isso já discorremos inúmeras vezes.


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Insignificância x apropriação indébita previdenciária

novembro 13th, 2011 | Posted by Reserva de Justiça in Notícias | Reserva de Justiça - (0 Comments)

Nos últimos tempos, o apelo à incidência do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) tornou-se uma espécie de mola mestra na interpretação dos tipos penais, irradiando-se rapidamente da seara dos crimes patrimoniais – onde parece situar-se seu centro de gravidade – para outras constelações. Movida por essa febre, e de uma forma tecnicamente criticável, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal constrói-se antecipando a valoração de conteúdos próprios da ilicitude e da própria culpabilidade, e se mostra sumamente casuística na determinação de seu alcance (1).

No exercício da função jurisdicional, já tive a oportunidade de rejeitar denúncia por atipicidade material, ao verificar que o valor descontado aos empregados, e não repassado à autarquia previdenciária, era ínfimo ou pouco expressivo (2):

Das raízes no direito romano à literatura científica jurídica do séc XX, o princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) ou bagatela (Bagatellprinzip) saltou da teoria e se incorporou à praxis como expressão de justiça material (razoabilidade) e realismo judiciário (insuficiência de recursos). Já o polo mínimo da pena cominada seria desproporcional e excederia ao desvalor do conteúdo de injusto e às necessidades de prevenção geral e especial. De outro lado, o duvidoso benefício com a persecutio criminis de infrações de ninharia (R$285,76) não justifica a movimentação da custosa e complexa engrenagem da máquina judiciária. Na formulação dogmática, há atipicidade material por ausência de ofensa idônea ao bem jurídico.

A 1ª Turma do STF, contudo, vem se posicionando fortemente contrária à incidência do princípio da insignificância, baseando-se em argumento de natureza político-criminal – o que trai a verdadeira dimensão do debate:

PENAL. HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 95, “D”, DA LEI N 8.212/91, ATUALMENTE PREVISTO NO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS AUSENTES. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. DELITO QUE TUTELA A SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, BEM JURÍDICO DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA.

1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; HC 97036/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; HC 93021/PE, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009.

2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e um centavos).

3. Deveras, o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a “subsistência financeira à Previdência Social”, conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado, “o patrimônio da seguridade social e, reflexamente, as prestações públicas no âmbito social” (Comentários ao Código Penal, 4. ed. – São Paulo: RT, 2007, p. 606).

4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro. Precedente: HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 13/8/2010.

5. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

6. Ordem denegada.

(HC 102.550, rel. Min. Luiz Fux, T1, 20.09.2011, DJE 07.11.2011)

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EMENTA HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. O princípio da insignificância, cujo escopo é flexibilizar a interpretação da lei em casos excepcionais, para que se alcance o verdadeiro senso de justiça, não pode ser aplicado para abrigar conduta cuja lesividade transcende o âmbito individual e abala a esfera coletiva.

2. A Portaria n.º 4.910/1999 do Ministério da Previdência e Assistência Social, em seus arts. 1º e 4º, estabeleceu os valores mínimos para o início do processo judicial para a cobrança dos créditos, não se referindo, contudo, à extinção dos débitos, nem tampouco se prestando a estabelecer critérios de aplicação do princípio da insignificância.

3. Ordem denegada.

(HC 107.041, rel. Min. Dias Toffoli, T1, 13.09.2011, DJE 06.10.2011)

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EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. BEM JURÍDICO TUTELADO. PATRIMÔNIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. ORDEM DENEGADA.

I – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica.

II – No caso sob exame, não há falar em reduzido grau de reprovabilidade da conduta, uma vez que o delito em comento atinge bem jurídico de caráter supraindividual, qual seja, o patrimônio da previdência social ou a sua subsistência financeira. Precedente.

III – Segundo relatório do Tribunal de Contas da União, o déficit registrado nas contas da previdência no ano de 2009 já supera os quarenta bilhões de reais. IV – Nesse contexto, inviável reconhecer a atipicidade material da conduta do paciente, que contribui para agravar o quadro deficitário da previdência social. V – Ordem denegada.

(HC 98.021, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 22.06.2010, DJE 12.08.2010)

Os valores não repassados são, respectivamente, de R$ 3.110,71, R$ 3.637,78 e de R$ 2.000. Pouco expressivos, porém não ínfimos. Resta saber qual piso será estabelecido pelo STF. Se é que a questão irá chegar lá. Parece improvável que os Tribunais Regionais, e o próprio STJ, deixem passar processos referentes a quantias abaixo de mil reais.

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NOTAS:

1. A orientação do STF é incompatível com a noção de insignificância como mero vetor interpretativo dos tipos penais. Em diversos grupos de casos, encaixa-se melhor nas ranhuras de uma causa de exclusão da culpabilidade ou da pena. É uma discussão complexa que merece atenção.

2. Apropriação indébita previdenciária é um rótulo infeliz. O próprio Supremo, após certo vaivém, chegou à conclusão de que o tipo subjetivo do tipo do CP 168-A – e seus derivados – contenta-se unicamente com o dolo (cfr. AP 516). Ou seja, não há um elemento subjetivo especial, como seria o ânimo de apropriação (animus rem sibi habendi). Daí que omissão no repasse de contribuição previdenciária seria um nomem iuris mais de acordo com a natureza do tipo.


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Limites ao uso abusivo do HC

outubro 25th, 2011 | Posted by Reserva de Justiça in Notícias | Reserva de Justiça - (0 Comments)

Pouco a pouco – com atraso de duas décadas, em nossa opinião – começa a se esboçar um movimento de resistência à impetração em cascata e à utilização processualmente abusiva do procedimento sumário de habeas corpus. Mesmo que embrionária e desprovida de implicações práticas – ainda não se construiu um estatuto de sanções jurídicas -, essa tomada de posição rompe a tradição de inércia das Cortes, demasiadamente formais no tratamento das estratégias protelatórias, e parece reacender a discussão até mesmo quanto ao alcance subjetivo do princípio da lealdade processual. Um julgado representativo dessa “nova” tendência é este:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. MATÉRIAS ANALISADAS NO JULGAMENTO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR: ALEGAÇÕES DE PRECLUSÃO E DE IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DO PRÓPRIO ACÓRDÃO ANTE O RECONHECIMENTO DE ERRO MATERIAL. MERA REITERAÇÃO. INADMISSIBILIDADE DE NOVO WRIT. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O habeas corpus é inadmissível quando se trata de mera reiteração de medida anteriormente impetrada nesta Corte. Precedentes: HC 103693-AGR, rel. min. Dias Toffoli, 1ªTurma, DJ de 2/12/2010; HC 100279-AGR, rel. min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 27/11/2009; HC 82587/RJ, rel. min. Cezar Peluso, 2ªTurma, DJ de 7/8/2009; HC 97475-AGR/MG, rel. min. Cezar Peluso, 2ªTurma, DJ de 3/2/2009.

2. In casu, não há inovação objetiva relevante a ponto de justificar outra impetração, sendo certo que o constrangimento ilegal atacado mediante este writ já foi apreciado por esta Corte no julgamento HC nº 95331.

3. Deveras, tanto a alegada preclusão da matéria e a possibilidade de anulação do acórdão por erro material quanto a própria configuração dessa espécie de erro foram enfrentadas no julgamento do HC nº 95.331, impetrado pelo corréu Walter Rangel de Souza (relator o Ministro Eros Grau).

4. A norma jurídica aplicável ao fato não integra a causa petendi, por isso que veda-se a impetração contra o mesmo error in judicando, mercê da citação de outro dispositivo legal.

5. O presente writ é exemplo emblemático de que a garantia constitucional do habeas corpus vem sendo banalizada, tendência que se reflete no excessivo volume de impetrações perante esta Corte, motivo pelo qual a jurisprudência vem restringindo a sua admissibilidade, assentando não caber Habeas Corpus: a) Nas hipóteses sujeitas à pena de multa (Súmula 693 do STF); b) Nas punições em que extinta a punibilidade (Súmula 695 do STF); c) Nas hipóteses disciplinares militares (art. 142 § 2 da CRFB), salvo para apreciação dos pressupostos da legalidade de sua inflição; d) Nas hipóteses em que o ato atacado não afeta o direito de locomoção; vedada a aplicação do princípio da fungibilidade; e) Nos afastamentos dos cargos públicos por questões penais ou administrativos; f) Na preservação de direitos fundamentais que não a liberdade da locomoção de ir e vir, salvo manifesta teratologia e influência na liberdade de locomoção; g) Contra decisão de relator de Tribunal de Superior ou juiz em writ originário, que não concede o provimento liminar, porquanto erige prejudicialidade no julgamento do próprio meritum causae; h) Contra decisão de não conhecimento de writ nos Tribunal de Superior uma vez que a cognição meritória do habeas corpus pelo STF supressão de instância; salvo manifesta teratologia ou decisão contrária à jurisprudência dominante ou pela Corte Suprema.

6. Parecer do MPF pelo desprovimento do agravo regimental.

7. Agravo regimental DESPROVIDO.

(HC 96.760 AgR, rel. Min. Luiz Fux, T1, 06.09.2011, DJE 27.09.2011)

Em outro flanco, rediscute-se a validade da tese de fungibilidade entre o habeas corpus e o recurso em habeas corpus. Se, como entende o Supremo, o RHC pode ser livremente substituído pelo HC “originário”, por que a Constituição da República o teria criado?

Ao proferir voto nos autos do HC 96.296, o relator criticou a possibilidade de impetração de habeas corpus em lugar do recurso ordinário em HC:

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Inicialmente, rejeito a preliminar suscitada pelo Ministério Público. Se é certo que, segundo dispõe a Constituição Federal, as decisões que impliquem indeferimento da ordem em habeas desafiam o recurso ordinário a se interposto no prazo de cinco dias (Lei n. 8.038/90, artigo 30), não menos correto é que, até aqui, vem-se admitindo a denominada impetração substitutiva do recurso ordinário, fato que conduz a uma sobrecarga muito grande de processo no que se afasta o pressuposto de recorribilidade que é a oportuna revelação do inconformismo. Não raro deixa-se o processo-crime prosseguir na origem e, ante consequências maiores, acaba-se por impetrar habeas corpus quando o certo teria sido protocolar o recurso ordinário constitucional contra a decisão formalizada em idêntica medida, no caso, pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em mudança de ótica, propus a edição de verbete de súmula visando alertar os profissionais da advocacia a respeito. O teor viria a apontar cabível recurso ordinário constitucional contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça indeferitório de ordem. Enquanto não houver alteração de jurisprudência, deve-se observar o que até aqui assentado, vale dizer, a possibilidade de, não tendo sido manuseado o recurso ordinário constitucional, o profissional da advocacia que acompanhou a impetração no Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo aquele que não a tendo implementado, vir a impetrar, a qualquer tempo, o habeas substitutivo.

(HC 96.296, rel. Min. Marco Aurélio, T1, 11.05.2010, DJE 02.06.2010)

Nos autos do HC 93.868 – rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 28.10.2008, DJE 16.12.2010 -, o tema já havia sido ventilado:

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) – Presidente, este habeas corpus se volta contra acórdão, de 3.4.2001, da 5ª Turma. Portanto, quando foi impetrado aqui, a ordem já havia sido denegada lá há um pouco mais de seis anos. [...]

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Estou para apresentar inclusive uma proposta de verbete de súmula revelando que decisões de tribunais, tribunais superiores, formalizadas em habeas corpus são impugnáveis mediante o recurso ordinário constitucional e não mediante substitutivo do ordinário constitucional, um habeas protocolado, no caso, seis anos após a decisão.

Se algum dia a tese vingar, restará saber se o acórdão – ou decisão monocrática – proferido nos autos de RHC será sindicável por meio de um segundo habeas corpus.


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O Caso Ochoa

outubro 23rd, 2011 | Posted by Reserva de Justiça in Notícias | Reserva de Justiça - (1 Comments)

Um véu de mistério envolve o processo contra o general cubano Arnaldo Ochoa Sanchez. Acusado de tráfico de entorpecentes, o até então herói do internacionalismo comunista – veterano das guerras de Angola e Etiópia – foi condenado à morte e executado por um pelotão de fuzilamento, em 13 de julho de 1989. Parte das audiências do processo judicial foi gravada e está disponível da internet. Está disponível também a sessão do Conselho de Estado, presidido por Fidel Castro, em que a sentença do Tribunal Militar é ratificada – por constrangedora unanimidade. Em certo ponto, Fidel se refere ao réu com um sonoro palavrão.

É uma experiência interessante observar o tom farsesco que os julgamentos em regimes totalitários assumem. Passo a passo, as formalidades são observadas com rematado capricho. Os réus ficam de pé diante dos juízes – engalanados em togas ou vestimentas brilhantes -, frequentemente são insultados e instados a admitir a infâmia de seus atos, esforçam-se com vigor em isentar o governo das críticas ao caráter político do processo e, invariavelmente, adentram a sala já condenados, só havendo dúvida quanto à qualidade ou à quantidade da pena e à crueza de seu cumprimento. Não há diferença perceptível entre a rotina do Volksgericht nazista e a Corte Militar cubana. Outro aspecto característico reside no insólito comportamento das defesas: no caso de Ochoa, a impressão que se tem é que o advogado dele vai se oferecer para compor o pelotão de fuzilamento. Vale assistir aos vídeos:

Vídeo 1

Vídeo 2

Vídeo 3

Vídeo 4

Vídeo 5

Encontram-se fartas referência à condenação de Ochoa, na internet. Impossível saber se ele agia por conta própria, se agia sob ordens de autoridades superiores do governo cubano ou, mesmo, se era inocente. Sem dados adicionais, também não há como determinar se a condenação se deu em resposta à oposição que se começava a esboçar contra o regime dos irmãos Castro, como sugerem alguns. Nos dois sítios abaixo, breves relatos do ocorrido:

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Investigação iniciada por delação anônima

setembro 23rd, 2011 | Posted by Reserva de Justiça in Notícias | Reserva de Justiça - (0 Comments)

1. INTRODUÇÃO

Enquanto em outros países se investe pesadamente no desenvolvimento de métodos e sistemas mais eficientes e flexíveis de coleta de informações, especialmente no campo do combate ao terrorismo e à criminalidade organizada, no Brasil se difunde a crença de que a utilização de notícias anônimas, mesmo com vistas à apuração de delitos graves, seria inidônea por supostamente violar direitos fundamentais da pessoa humana. No contexto em que aflora, esse tipo de pensamento, que pouco eco encontra em ordenamentos mais avançados, representa forma velada de censura à atividade persecutória do Estado e está historicamente associado à natural reação das camadas socialmente imunizadas à paulatina e substancial redução de seus espaços insindicáveis de atuação (1). Assim, para os ideólogos desse garantismo extremado, a prisão e o subsequente processo em face dos sequestradores cuja vítima foi libertada do local do cativeiro a partir de delação anônima seriam inválidos. A legalidade da própria ação do Poder Público que resultou na libertação da vítima seria juridicamente questionável (2). E, por igual razão, não poderia o Estado efetuar a “detenção precária” ou a prisão de suposto terrorista, devendo aguardar que o plano delitivo fosse levado a cabo e a lesão a bens jurídicos concretizada (ex: acionamento de artefato explosivo, com o extermínio dos passantes, execução de alvo específico, etc) para, só então, promover-lhe a prisão em flagrante ou por ordem escrita de autoridade judiciária. Seria impossível a intervenção ex ante motivada por sem origem identificada.

Os Tribunais ainda não têm posição totalmente clara quanto à idoneidade da delação anônima ou notitia criminis inqualificada, mas, pelo menos no Supremo Tribunal Federal, duas linhas estruturais começam a se desenhar: i) o inquérito iniciado mediante auto de prisão em flagrante efetuada com base em notitia anônima é inteiramente idôneo e produz efeitos regularmente; ii) nos demais casos, a validade do inquérito fica sujeita à apuração prévia, em contornos sumários, da consistência da notitia anônima.

2. INQUÉRITO INSTAURADO MEDIANTE AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

A hipótese mais simples é a do inquérito – ou outro procedimento investigatório, caso se aceite – iniciado por meio da lavratura de auto de prisão em flagrante. Prisão que veio a ser efetivada graças à notícia anônima. Teoricamente seria possível agregar, por absoluta similitude, o grupo de casos em que o inquérito é instaurado por meio de portaria e, logo depois, resulta na prisão em flagrante. Temos no STF o seguinte acórdão:

EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Tipicidade. Caracterização. São típicas as condutas de possuir, ter em depósito, manter sob guarda e ocultar arma de fogo de uso restrito.

2. INQUÉRITO POLICIAL. Denúncia anônima. Irrelevância. Procedimento instaurado a partir da prisão em flagrante. Ordem indeferida. Não é nulo o inquérito policial instaurado a partir da prisão em flagrante dos acusados, ainda que a autoridade policial tenha tomado conhecimento prévio dos fatos por meio de denúncia anônima.

(HC 90.178, rel. Min. Cezar Peluso, T2, 02.02.2010, DJE 25.03.2010)

Colhe-se do voto do relator:

Não se trata, aqui, de instauração de inquérito policial ou judicial com base exclusiva em denúncia anônima, hipótese em que a Corte já se posicionou pela nulidade do processo (cf. INQ n. 1.957, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 11/11/2006). Na verdade, a autoridade policial tomou conhecimento da prática dos delitos por meio de denúncia anônima, mas o inquérito policial só foi instaurado a partir da prisão em flagrante dos acusados. A legalidade de tal procedimento já foi proclamada pelo Tribunal, mormente em se tratando de ação penal pública incondicionada (HC 74.195, Rel. Min. SIDNEY SANCHES, DJ 13/09/1996; RHC n. 86.082, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe 22/08/2008).

A ementa do citado RHC 86.082 é esta:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA E DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE.

1. A questão controvertida consiste na possível existência de prova ilícita (“denúncia anônima” e prova colhida sem observância da garantia da inviolabilidade do domicílio), o que contaminaria o processo que resultou na sua condenação.

2. Legitimidade e validade do processo que se originou de investigações baseadas, no primeiro momento, de “denúncia anônima” dando conta de possíveis práticas ilícitas relacionadas ao tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se não haver flagrante forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1ª Turma, DJ 13.09.1996).

3. Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve emprego ou utilização de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo instaurado contra o recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art. 5°, inciso LVI, da Constituição Federal.

4. Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o caso de prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial.

5. Outras questões levantadas nas razões recursais envolvem o revolver de substrato fático-probatório, o que se mostra inviável em sede de habeas corpus.

6. Recurso ordinário em habeas corpus improvido.

(RHC 86.082-6/RS, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 05.08.2008, DJE 14.08.2008)

Em outras palavras, os órgãos públicos não são forçados a aguardar a efetiva lesão do bem jurídico (ex: detonação do artefato explosivo, execução do refém, etc) para, só então, investir contra o autor do injusto. A bem ver, essa interpretação é a única compatível com os direitos à vida, à liberdade, à integridade física, à honra, à intimidade, etc, assegurados pela Constituição a brasileiros e estrangeiros que estejam sob a égide de suas leis (3).

3. INQUÉRITO INSTAURADO MEDIANTE PORTARIA

Em pelo menos três julgados – dois da 1ª Turma e um da 2ª Turma –, o STF entendeu que “a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa ‘denúncia’ são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações” (HC 95.244, T1, DJE 29.04.2010). Esse ponto de vista parece resultar do exercício de criteriosa ponderação (Abwägung) entre a vedação constitucional do anonimato e o dever que incumbe os órgãos estatais – igualmente de extração constitucional – de apurar possíveis infrações penais de cuja prática venham a ter ciência:

Art. 5º. [...]

§ 3º . Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

Agora bem. À verificação da procedência das informações fruto de notitia criminis anônima não se exige a observância de formalidades próprias do inquérito policial, porque aí naturalmente perderia sua autonomia conceitual e a razão de ser. Trata-se, antes, de procedimento precário, despojado de formalismos e sumariíssimo, cuja única finalidade consiste em servir de ponto de partida, evitando a instauração de inquéritos baseados em informações patentemente falsas. E é justamente essa função de “filtragem” que lhe confere a jurisprudência do STF:

EMENTA: HABEAS CORPUS. “DENÚNCIA ANÔNIMA” SEGUIDA DE INVESTIGAÇÕES EM INQUÉRITO POLICIAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E AÇÕES PENAIS NÃO DECORRENTES DE “DENÚNCIA ANÔNIMA”. LICITUDE DA PROVA COLHIDA E DAS AÇÕES PENAIS INICIADAS. ORDEM DENEGADA.

Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada “denúncia anônima”, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (86.082, rel. min. Ellen Gracie, DJe de 22.08.2008; 90.178, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 26.03.2010; e HC 95.244, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 30.04.2010). No caso, tanto as interceptações telefônicas, quanto as ações penais que se pretende trancar decorreram não da alegada “notícia anônima”, mas de investigações levadas a efeito pela autoridade policial.

A alegação de que o deferimento da interceptação telefônica teria violado o disposto no art. 2º, I e II, da Lei 9.296/1996 não se sustenta, uma vez que a decisão da magistrada de primeiro grau refere-se à existência de indícios razoáveis de autoria e à imprescindibilidade do monitoramento telefônico.

Ordem denegada.

(HC 99.490, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 23.11.2010, DJE 31.01.2011)

EMENTA Constitucional e Processual Penal. Habeas Corpus. Possibilidade de denúncia anônima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Inexistência de constrangimento ilegal.

1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC nº 84.827/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anônima. Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa “denúncia” são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações.

2. No caso concreto, ainda sem instaurar inquérito policial, policiais civis diligenciaram no sentido de apurar a eventual existência de irregularidades cartorárias que pudessem conferir indícios de verossimilhança aos fatos. Portanto, o procedimento tomado pelos policiais está em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito.

3.Ordem denegada.

(HC 98.345, rel. p/ ac. Min. Dias Toffoli, T1, 16.06.2010, DJE 16.09.2010)

EMENTA Habeas corpus. Constitucional e processual penal. Possibilidade de denúncia anônima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Instauração de inquérito. Quebra de sigilo telefônico. Trancamento do inquérito. Denúncia recebida. Inexistência de constrangimento ilegal.

1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC nº 84.827/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anônima. Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa “denúncia” são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações.

2. No caso concreto, ainda sem instaurar inquérito policial, policiais federais diligenciaram no sentido de apurar as identidades dos investigados e a veracidade das respectivas ocupações funcionais, tendo eles confirmado tratar-se de oficiais de justiça lotados naquela comarca, cujos nomes eram os mesmos fornecidos pelos “denunciantes”. Portanto, os procedimentos tomados pelos policiais federais estão em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito.

3. Habeas corpus denegado.

(HC 95.244, rel. Min. Dias Toffoli, T1, 23.03.2010, DJE 29.04.2010)

A verdade é que a posição do Supremo não chega a ser uma completa novidade: é comum em várias Unidades da Federação que as polícias judiciárias lancem mão de procedimentos sumários, rotulados das maneiras mais diversas, para contornar a rigidez da disciplina do inquérito policial quanto a prazos, tramitação e arquivamento, evitar investigações inviáveis e minimizar constrangimentos advindos da forte carga simbólica que o IPL traz em si. A matriz normativa geralmente invocada é o próprio CPP 5º.

Embora a orientação seja, em tese, sumamente respeitosa com o estatuto de direitos e garantias individuais, incorre no duplo equívoco lógico de exigir aquilo que o inquérito se destina a reunir e de abrir as portas a uma espécie de procedimento investigatório que, ao contrário do inquérito, não se acha regulado em lei, ampliando, e não reduzindo os riscos à intimidade e à dignidade (4). Mais apropriado seria exigir que o inquérito tramitasse em completo sigilo nessa fase inicial e que nenhuma medida invasiva ou constritiva fosse adotada até que se pudesse descartar o risco de imputação vazia ou claramente malsã. Ou seja: nessa etapa preliminar, caberia a coleta de elementos documentais, a vigilância externa, etc, e não a tomada de depoimentos de pessoas diretamente ligadas ao suspeito ou o interrogatório dele. Teoricamente mais vantajosa, em termos práticos, contudo, pouca diferença haveria entre essa fase deambular do inquérito e a verificação preliminar exigida pela Supremo.

Conclui-se que, contrariamente àquilo que se vem alardeando com redobrado empenho, é possível a instauração de inquérito policial com base em verificação da procedência de informação recebida por meio de delação anônima (5).

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NOTAS:

1. Num rasgo cronológico “tosco”, pode-se afirmar que, até meados da década de 80 do século passado, o elevadíssimo grau de imunidade das camadas socialmente mais elevadas inibia e/ou neutralizava qualquer esforço de apuração de possíveis ilícitos financeiros ou em detrimento dos cofres públicos. A persecução morria no berço. Na década seguinte, houve pronunciados avanços do Estado e um recuo “ideológico” estratégico: já não se tratava de impedir a investigação, mas de eternizá-la e de evitar que se alcançasse a esfera judicial. Era muito comum o “trancamento” de inquéritos por falta de elementos mínimos de informação, que é justamente aquilo que o inquérito objetiva reunir. Duas décadas depois, e a duras penas já se concluem processos na primeira instância, e a luta se transfere para outras arenas. Trata-se não propriamente de impedir a deflagração do processo, mas de esterilizar os efeitos práticos do exercício da função jurisdicional: i) perenizando a marcha processual por meio do abuso dos direitos constitucionais à prova e ao duplo grau; ii) subvertendo o princípio da instrumentalidade a ponto de situar a observância das formas em posição superior à da busca da verdade real na escala de valores.

2. Note-se o (salutar) descolamento entre Direito e Moral levado às raias do absurdo.

3. Pode causar surpresa a certos setores do garantismo à brasileira, mas também as vítimas e a coletividade têm direitos previstos constitucionalmente. Um desses direitos medulares consiste no direito à segurança, do qual decorre o imperativo constitucional de adoção de mecanismos e de promoção de políticas públicas capazes de rebaixar os níveis de criminalidade e assegurar um ambiente social estável e isento de agressões a bens jurídicos. Ou seja, o princípio (ou postulado) da proporcionalidade (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) interdita não só as medidas excessivas (Übermassverbot), como também a omissão e as medidas insuficientes (Untermassverbot).

4. À falta de disciplina legal, quem estabelece a disciplina das “sindicâncias sumárias” é a própria Administração – Estado-membro, em se tratando de políciais judiciárias estaduais, ou a própria União, no caso da Polícia Federal -, subtraindo o debate à instância legislativa competente, que é o Congresso Nacional. Igualmente inusitada é a adoção de medidas coercitivas, como a interceptação telefônica, em sede da sindicância sumária, antes da instauração de inquérito, legitimada pelos Tribunais.

5. Fora do nosso horizonte, por tratar-se de problemática muito peculiar, encontram-se os inquéritos penais, isto é, instaurados visando à apuração de ilícitos penais supostamente cometidos por pessoas sujeitas à competência originária de Tribunal.


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Dois casos interessantes

setembro 20th, 2011 | Posted by Reserva de Justiça in Notícias | Reserva de Justiça - (0 Comments)

1. Competências descartáveis

Quando se fala de hipertrofia ou de superposição dos níveis de competências atribuídas às Cortes, tem-se em vista essencialmente meios impugnativos, como os habeas corpus (em cascata) e o mandado de segurança. Mas a irracionalidade do nosso sistema vai além e contempla uma gama de hipóteses laboratoriais, isto é, pouco vistas na prática, correspondentes a uma quase inexpressiva, mas não menos desconcertante, fração de processos.

Uma das mais exóticas competências conferidas ao STF consiste no julgamento de processos (originários ou em grau recursal) em cujos autos mais da metade dos membros do tribunal de origem (TRFs, TJs, TRTs, STJ, TST, TSE, STM) se tenham declarado impedidos ou suspeitos. Reza a Constituição da República:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

[...]

n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;

Tendo dezessete dos dezenove Desembargadores do Tribunal de Justiça da Paraíba se declarado impedidos ou suspeitos para o julgamento de apelação cível, foram os autos de processo com pedido de condenação ao pagamento de reparação a título de dano moral submetidos ao Plenário do STF:

Ação originária. Fatos incontroversos. Dispensável a instrução probatória. Liberdade de expressão limitada pelos direitos à honra, à intimidade e à imagem, cuja violação gera dano moral. Pessoas públicas. Sujeição a críticas no desempenho das funções. Limites. Fixação do dano moral. Grau de reprovabilidade da conduta. Fixação dos honorários. Art. 20, § 3º, do CPC. 1. É dispensável a audiência de instrução quando os fatos são incontroversos, uma vez que esses independem de prova (art. 334, III, do CPC). 2. Embora seja livre a manifestação do pensamento, tal direito não é absoluto. Ao contrário, encontra limites em outros direitos também essenciais para a concretização da dignidade da pessoa humana: a honra, a intimidade, a privacidade e o direito à imagem. 3. As pessoas públicas estão sujeitas a críticas no desempenho de suas funções. Todavia, essas não podem ser infundadas e devem observar determinados limites. Se as acusações destinadas são graves e não são apresentadas provas de sua veracidade, configurado está o dano moral. 4. A fixação do quantum indenizatório deve observar o grau de reprovabilidade da conduta. 5. A conduta do réu, embora reprovável, destinou-se a pessoa pública, que está sujeita a críticas relacionadas com a sua função, o que atenua o grau de reprovabilidade da conduta. 6. A extensão do dano é média, pois apesar de haver publicações das acusações feitas pelo réu, foi igualmente publicada, e com destaque (capa do jornal), matéria que inocenta o autor, o que minimizou o impacto das ofensas perante a sociedade. 7. O quantum fixado pela sentença (R$ 6.000,00) é razoável e adequado. 8. O valor dos honorários, de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, está em conformidade com os critérios estabelecidos pelo art. 20, § 3º, do CPC. 9. O valor dos honorários fixados na reconvenção também é adequado, representando a totalidade do valor dado à causa. 10. Agravo retido e apelações não providos.

(AO 1390, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2011, DJe-166 DIVULG 29-08-2011 PUBLIC 30-08-2011 EMENT VOL-02576-01 PP-00017)

É verdadeiramente um desatino que esse tipo de processo orbite na esfera de competência da mais alta Corte do país, já tão assoberbada de processos. Ora, se os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais estão sujeitos à autoridade direta do Superior Tribunal de Justiça, parece natural atribuir a essa Corte a competência para substituí-los no julgamento desses processos “sensíveis”.

2. A alma do Processo Penal

Leiam o inteiro teor e tirem suas próprias conclusões. Trata-se de processo criminal que se arrasta há anos contra ex-Governador de São Paulo. A ementa é esta:

PROCESSUAL PENAL. EMENDATIO LIBELLI NAS ALEGAÇÕES FINAIS. ACUSAÇÃO DE LAVAGEM DE DINHEIRO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, PARTE FINAL DA LEI 7.492/86. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 383 DO CPC AO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPROVIDOS.

I – Na acusação por lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei nº 9.613/98), tendo a denúncia narrado em detalhes o crime antecedente (art. 22, parágrafo único, parte final da Lei nº 7.492/86), é possível acolher, em sede de alegações finais, proposta do Ministério Público para que julgamento final ocorra apenas em vista do delito antecedente.

II – Aplicação do art. 383 do Código de Processo Penal.

III – Ausência de prejuízo aos réus que por mais de uma oportunidade teceram considerações escritas acerca da não materialização do crime antecedente.

IV – Inviabilidade de concessão de habeas corpus de ofício, dada a complexidade das provas a serem examinadas.

V – Agravos improvidos.

(AP 461 AgR-terceiro, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2011, DJe-160 DIVULG 19-08-2011 PUBLIC 22-08-2011 EMENT VOL-02570-01 PP-00001)


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Seleta de acórdãos

agosto 14th, 2011 | Posted by Reserva de Justiça in Notícias | Reserva de Justiça - (0 Comments)

Por razões de ordem profissional, ando sem tempo de preparar novos textos. Para evitar a paralisia do blog, e até que as coisas se normalizem, vou publicar algumas seletas de acórdãos que me parecem úteis.

O primeiro acórdão trata incidentalmente da banalização do habeas corpus – tema já muito explorado por aqui, e que parece causar incômodo ao mais recente integrante do Supremo. Lembremos que tramita na Comissão de Jurisprudência da Casa projeto de súmula que declara inadmissível a impetração de HC substitutivo de recurso ordinário em HC. A aprovação desse verbete poria fim a um dos mais descarados exemplos de deturpação do nosso sistema recursal – aí incluídos os chamados meios impugnativos autônomos -, que é a sindicabilidade sem sujeição a prazo de qualquer ato processual supostamente constritivo da liberdade. Característica ímpar que torna o Brasil caso único no mundo civilizado. O acórdão ainda se refere à nova forma de apuração dos votos proferidos pelos jurados. Confesso que não gostei da alteração. Mas se a lei é constitucional – e não há razão plausível para duvidar disso -, deve ser observada.

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CRIME DE HOMICÍCIO QUALIFICADO. CP, ART. 121, § 2º, I, III e IV. TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGADA DEFICIÊNCIA DO TERMO DE VOTAÇÃO PELA AUSÊNCIA DE CONSIGNAÇÃO DOS NÚMEROS DE VOTOS AFIRMATIVOS E NEGATIVOS DO CONSELHO DE SENTENÇA. CP, ART. 487. NULIDADE ABSOLUTA. INEXISTÊNCIA. PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. VOTO PRELIMINAR

1. O habeas corpus não é substitutivo de recurso ordinário. A utilização promíscua do remédio heróico deve ser combatida, sob pena de banalização da garantia constitucional, tanto mais quando não há teratologia a eliminar.

VOTO MÉRITO

2. O veredicto do júri resta imune de vícios acaso não conste o número de votos no Termo de Julgamento no sentido afirmativo ou negativo, não só por força de novatio legis, mas também porque a novel metodologia preserva o sigilo e a soberania da deliberação popular.

3. O veredicto do júri obedecia ao disposto no art. 487 do Código de Processo Penal, que dispunha: “Após a votação de cada quesito, o presidente, verificados os votos e as cédulas não utilizadas, mandará que o escrivão escreva o resultado em termo especial e que sejam declarados o número de votos afirmativos e o de negativos.”

4. A Lei nº 11.689/2008 alterou a regra, passando a dispor, verbis: “Art. 488. Após a resposta, verificados os votos e as cédulas não utilizadas, o presidente determinará que o escrivão registre no termo a votação de cada quesito, bem como o resultado do julgamento.”

5. In casu, a impetrante se limita a defender que “(…) o método de apuração dos votos usado pelo magistrado Presidente da sessão, bem como a deficiência do Termo de Votação consistente na falta de consignação dos votos afirmativos e negativos colhidos dos jurados acarreta nulidade absoluta por não permitir ao assistido saber qual foi o efetivo resultado do julgamento, afrontando, portanto, o princípio constitucional da ampla defesa”.

6. É cediço na Corte que: a) no processo penal vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do CPP, verbis: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”; b) nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

7. A doutrina do tema assenta, verbis: “Constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam tão-somente um instrumento para correta aplicação do direito; sendo assim, a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício” (in Grinover, Ada Pellegrini – As nulidades no processo penal, Revista dos Tribunais, 7ª EDIÇÃO, 2001, p. 28).

8. É que o processo penal pátrio, no que tange à análise das nulidades, adota o Sistema da Instrumentalidade das Formas, em que o ato é válido se atingiu seu objetivo, ainda que realizado sem obediência à forma legal. Tal sistema de apreciação das nulidades está explicitado no item XVII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, segundo o qual “não será declarada a nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial. Somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade.” 9. Outrossim, é cediço na Corte que: “(…) O princípio do pas de nullité sans grief – corolário da natureza instrumental do processo – exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, ainda que a sanção prevista seja a de nulidade absoluta do ato” (HC 93868/PE, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 16/12/2010). À guisa de exemplo, demais precedentes: HC 98403/AC, Rel. Ministro AYRES BRITTO, SEGUNDA , DJe 07/10/2010; HC 94.817, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 02/09/2010; HC 98403/AC, Rel. Ministro AYRES BRITTO, SEGUNDA TURMA, DJe 07/10/2010; HC 94.817, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 02/09/2010.

10. In casu, colhe-se que, não houve a efetiva demonstração de prejuízo para a defesa, e por isso não há que se falar em nulidade do julgamento pela ausência de consignação dos números de votos afirmativos e negativos do Conselho de Sentença.

11. A doutrina do tema assenta que: “O sistema, que reputo aperfeiçoado em relação ao americano e ao inglês, encontra uma contradição: a decisão unânime dos jurados compromete a idéia de sigilo, pelo que merece seja repensada a ordem de que sejam declarados o número de votos afirmativos e o de negativos (art. 488, última parte, CPP). Parece-me correta a sugestão de que, alcançada a maioria de uma das opções (sim ou não), o magistrado encerre a verificação das respostas (…)” (in Nassif, Aramis – O novo júri brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 25).

12. Com efeito, o artigo 487 do CPP determinava que os votos emitidos pelo Conselho de Sentença deveriam ser registrados no Termo de Votação. Contudo há que se verificar que a ausência dessa consignação não gerava prejuízo ao réu. Aliás, esse raciocínio já vinha sendo adotado pela jurisprudência e doutrina, verbis: “(…) A providência, segundo entendemos, é desaconselhável, por várias razões. A primeira delas é que, sendo a votação resguardada pelo sigilo e não devendo o jurado dar satisfação de como votou, caso seja unânime, está devassada a posição dos jurados. Em segundo lugar, dá margem indevida a especulações de como desejou votar o Conselho de Sentença, fazendo com que surjam interpretações de que a votação, num sentido para determinado quesito, é incompatível com a votação, noutro sentido, para outro quesito. Ora, se o jurado quer mudar de idéia nada impede que isto se dê, motivo pelo qual é inviável esse procedimento. Em terceiro lugar, vê-se que muitas decisões dos tribunais, analisando a ocorrência ou não de nulidade, terminam se baseando na votação, alegando que, de acordo com a contagem, o voto deste ou daquele jurado não alterou o resultado. Enfim, o ideal seria apenas registrar o ‘sim’ ou ‘não’, sem a contagem explicitada. A lei, no entanto, necessita ser alterada para que isto seja implementado.” (in Nucci, Guilherme de Souza – Manual de Processo Penal e Execução Penal, Revista dos Tribunais, 3ª Edição, 2007, p. 758).

13. O artigo 487 do CPP foi revogado pela Lei nº 11.689/2008, aprimorando assim o sistema de votação do júri, já que não se faz mais necessário constar quantos votos foram dados na forma afirmativa ou negativa, respeitando-se, portanto, o sigilo das votações e, consectariamente, a soberania dos veredictos.

14. Parecer do parquet pela denegação da ordem.

15. Ordem denegada.

(HC 104.308, rel. Min. Luiz Fux, T1, 31.05.2011, DJE 28.06.2011)

O segundo acórdão é o célebre Caso Abdelmassih. Foi (re)assentado que: i) o perigo de repetição concretamente demonstrado é elemento de respaldo apto a fundar a PPrev; ii) depoimentos colhidos na fase inquisitorial (= elementos informativos), corroborados por prova documental (= sujeita a contraditório postecipado, na fase processual), constituem base idônea para afirmar a satisfação do pressuposto material da forte suspeita (= indício de autoria + “prova” da existência do crime); iii) atributos pessoais positivos, como bons antecedentes, primariedade, residência fixa, etc, não constituem fundamento negativo (ou excludente) da PPrev. O voto da relatora distingue, ainda, entre perigo de reiteração (Wiederholungsgefahr) e periculosidade (Gefährlichkeit). Essa distinção – para nós irreal – surge envolta em brumas nos precedentes do Supremo. Ora as figuras são tratadas como sinônimas, ora são diferençadas, associando-se periculosidade a gravidade em concreto do fato (Schwere der Tat, Tatschwere) - posição que reputamos correta.

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 213 DO CÓDIGO PENAL. ESTUPRO. 56 VEZES. PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. PERDA DE OBJETO. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE MANTEVE A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA. GRAVIDADE CONCRETA DOS CRIMES. PERICULOSIDADE DO RÉU. SUSPENSÃO DO REGISTRO PROFISSIONAL QUE NÃO IMPEDE A REITERAÇÃO DA CONDUTA CRIMINOSA. ORDEM NÃO CONHECIDA. REVOGAÇÃO DA LIMINAR CONCEDIDA.

1. A apontada ilegalidade da prisão preventiva decretada em desfavor do paciente já foi submetida à apreciação por este Tribunal (HC 100.429/SP), até mesmo para evidenciar a inexistência de constrangimento ilegal apta a afastar a incidência da Súmula 691/STF. 2. Sendo assim, o pedido formulado neste feito consubstancia mera reiteração dos argumentos já apreciados no writ acima apontado, o que, por sua vez, implica o não-conhecimento deste HC 102.098/SP.

3. A sentença condenatória que apenas reitera os fundamentos da decretação da segregação cautelar, em virtude do não-surgimento de fatos novos aptos a agregar outra motivação para a prisão preventiva, não enseja a prejudicialidade do habeas corpus.

4. Diante da certeza de materialidade e autoria dos crimes praticados pelo paciente e do não-surgimento de fatos novos, a magistrada de primeira instância, ao proferir a sentença condenatória, manteve a decisão que decretou a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública.

5. Ademais, a Juíza de Direito da 16ª Vara Criminal da Comarca da Capital/SP considerou não ser possível efetivar o decreto prisional, uma vez que, em respeito à autoridade das decisões proferidas por este Supremo Tribunal Federal, se encontra pendente de julgamento de mérito o presente HC 102.098/SP, no qual se concedeu pedido liminar ao paciente para suspender os efeitos do ato constritivo.

6. A prisão preventiva em análise possui fundamentação idônea, legitimada em virtude da presença de elementos concretos e sólidos que exigem a restrição da liberdade do paciente, não tendo o magistrado de primeira instância se valido de especulações ou de argumentos genéricos ou abstratos.

7. O Juiz de Direito, baseado na “prova oral coligida na fase inquisitiva da persecução penal (trinta e nove vítimas imputaram a Roger Abdelmassih a prática de atos criminosos descritos na denúncia, ao que se aliam os depoimentos das 41 testemunhas arroladas na denúncia), corroborada por documentos que demonstram a relação médico-paciente e o vínculo laborativo (este com apenas uma das ofendidas) entre o denunciado e as vítimas” (fl. 2.460 do apenso 10), e ainda considerando “a quantidade de crimes ao ora paciente imputados (cinqüenta e seis), o prolongado tempo da atividade ilícita, a forma de execução dos delitos (aproveitando-se da debilidade momentânea das vítimas, algumas sob efeitos de sedativos) e a influência que a profissão do denunciado (médico) e o local das práticas delitivas (na respectiva clínica)” (fl. 2.456 do apenso 10), decretou a segregação cautelar do paciente.

8. Portanto, o decreto de prisão preventiva se baseou em fatos concretos e individualizados, notadamente no risco da reiteração das práticas delitivas e na periculosidade do paciente, não só em razão da gravidade concreta dos crimes perpetrados, mas também pelo modus operandi da empreitada criminosa.

9. Como já decidiu esta Corte, “a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos” (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03/06/2005). Nessa linha, deve-se considerar também o “perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação” (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18/05/2007).

10. Além disso, a periculosidade do réu, asseverada pelo juiz de direito, constitui motivo apto à decretação de sua prisão cautelar, com a finalidade de garantir a ordem pública, consoante precedentes desta Suprema Corte (HC 92.719/ES, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 19.09.08; HC 93.254/SP, rel. Min. Carmen Lúcia, DJ 01.08.08; HC 94.248/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 27.06.08).

11. O afastamento do paciente de suas atividades profissionais, mediante suspensão do seu registro profissional, não impede a reiteração das condutas criminosas descritas na denúncia, sejam elas, em tese, praticadas dentro ou fora da clínica.

12. Aliás, nem todas as condutas criminosas imputadas à Roger Abdelmassih foram praticadas em relação a pacientes, mas consta dos autos que há funcionária também vítima das ações inescrupulosas do seu empregador, não do seu médico.

13. A suspensão ou até a cassação do registro profissional de medicina não impossibilitam que o paciente torne a engendrar outros crimes contra a liberdade sexual, inclusive no âmbito da Clínica e Centro de Pesquisa em Reprodução Humana Roger Abdelmassih, da qual é fundador e principal clínico, possuindo acesso irrestrito às dependências do estabelecimento.

14. Em outras palavras, a suspensão do registro profissional do paciente, por falta de pertinência lógica ou jurídica, não pode ser considerada como elemento impeditivo da reiteração criminosa, inclusive em razão da periculosidade registrada do paciente.

15. Por fim, a circunstância de o paciente ser primário, ter bons antecedentes, trabalho e residência fixa não se mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312 do CPP (HC 83.148/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ 02.09.2005).

16. Ordem denegada, ficando revogada a decisão concessiva da liminar e restaurados os efeitos do decreto prisional em questão.
(HC 102.098, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 15.02.2011, DJE 05.08.2011)


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