film izle

Imagine que você pede o cardápio em um restaurante e encontra duas opções de peixe: (1) filé de peixe – R$ 30,00 e (2) suculento filé de peixe italiano– R$ 30,00. Qual você escolheria?

Se você é como a maioria, certamente pedirá a segunda opção. Deve ser muito mais gostoso um prato com um nome tão bonito do que um simples “filé de peixe”.

É fácil perceber que as nossas escolhas podem ser influenciadas por razões de aparência, seja uma embalagem mais bonita, seja um nome mais sofisticado. Os publicitários e os chefes de cozinha sabem perfeitamente disso e capricham em divulgar seus produtos da melhor forma possível. Uma salada com frutas do mercado é apresentado como um mélange de frutas da estação. Um frango na cerveja é oferecido como um Coq à La Bière. E que tal uma massa sendo chamada de “sorrentini de burrata ao perfume de limão siciliano em concassé de tomates na manteiga de alcaparras“?

O mais curioso – e este é o ponto central deste post – é que a forma de apresentação não influencia apenas as nossas escolhas enquanto consumidores, mas também afetam a nossa própria percepção sensorial sobre o gosto das substâncias!

Brian Wansinski, juntamente com mais dois pesquisadores da Universidade de Illinois, fizeram uma experiência bem interessante. Eles estudaram o comportamento de 140  consumidores diferentes que freqüentaram um restaurante durante seis semanas e pediram um prato de peixe. Em alguns dias, o menu descrevia o prato como “filé de peixe”. Nos outros dias, o menu descrevia o prato como “suculento filé de peixe italiano”. Depois de saborearem a comida, os consumidores eram convidados a responderem um questionário de avaliação. Apesar de o prato ser idêntico, havia um tendência dos consumidores de atribuírem uma nota mais baixa ao prato descrito genericamente (“filé de peixe”). Ou seja, os consumidores que comeram alimentos rotulados de forma mais detalhada, com ênfase em alguma qualidade, ficaram mais propensos a fazer comentários e avaliações favoráveis àquela comida, inclusive sobre o atributo específico que o nome enfatizava. O mero fato de estar consumindo um “suculento filé de peixe italiano” já “melhorava” o sabor da comida.

E o que isso tem a ver com o direito?

Os juristas também costumam ser muito espertos na arte de rotular seus produtos. Muito antes dos chefes de cozinha, vários juristas já sabiam que a forma com que as teses jurídicas são apresentadas influenciam o processo de convencimento. O seu argumento pode ser o mais banal de todos, mas se você atribuir-lhe um nome requintado pode ganhar alguns apoiadores. Dê um toque de sofisticação com um estrangeirismo, e um feijão com arroz jurídico pode se tornar uma primorosa iguaria para o paladar do mais incauto gourmet. Se quiser dar uma nota de elegância, inclua na sua designação uma qualidade enigmática como transcendente, imanente ou algo do gênero, preferencialmente com seu correspondente em alemão escrito entre parêntesis, e pronto: você já está apto a se tornar o masterchef do direito.

É fácil impressionar as pessoas adotando nomes de difícil assimilação para representar teses relativamente banais. Veja, por exemplo, a “exceção de pré-executividade”, que nada mais é do que uma mecanismo criado pela doutrina para possibilitar, em dadas circunstâncias, a defesa na execução sem necessidade de oferecer a garantia do juízo. Será que a tese teria o mesmo sucesso se fosse apresentada como uma simples “defesa preliminar na execução”?

Os nomes pomposos atribuídos aos institutos jurídicos costumam criar uma aura de sofisticação ao seu redor, aumentando não apenas o seu poder de convencimento, mas também a própria reputação daquele que o invoca. Isso vem de longa data. Não basta defender que o réu agiu de forma contraditória. É muito mais impactante dizer que ele violou o “princípio do venire contra factum proprium“. Alegar que o autor propôs ação em duplicidade impressiona muito menos do que dizer que houve “litispendência”.

Certamente não é de hoje que as teses jurídicas são “apimentadas” com um condimento lingüístico rebuscado. O que muda é apenas o “tempero”: os nomes das teses jurídicas vão se adaptando ao gosto do freguês. O avanço do constitucionalismo, por exemplo, proporcionou o surgimento de receitas novas e, logicamente, as técnicas de designação de nomes para as teorias seguiram o mesmo processo de condimentação retórica. Ao invés de alegar que os direitos fundamentais podem ser aplicados nas relações privadas, os juristas acham mais charmoso defender a eficácia horizontal dos direitos (“Drittwirkung“). Para quê falar em harmonização de direitos se você pode usar concordância prática? A tese da proibição de retrocesso social ganha um toque de sofisticação com a menção ao “efeito clicquet“. E sem uma pitada de “principiologia”, quase toda receita constitucional fica insossa. Aliás, hoje os princípios se tornaram um dos principais ingredientes na nomenclatura das teses jurídicas. Parece que atribuir a um argumento qualquer o epíteto de “princípio” já aprimora o seu sabor. É bastante provável que o panprincipiologismo exaustivamente martelado por Streck nada mais seja do que um “excesso de tempero”: como os consumidores jurídicos estão apreciando tudo que lhe é oferecido com a roupagem de “princípio”, os produtores de conhecimento lançam no mercado princípios para todos os gostos. E com isso, a mais banal das teses jurídicas se transforma em um novo princípio que pode ou não cair no gosto da comunidade de juristas. (Aliás, a própria expressão panprincipiologismo não deixa de ser um expediente retórico para dar um toque de sofisticação à constatação relativamente trivial de que está havendo um abuso de princípios).

Os nomes grandiloquentes causam, sem dúvida, um efeito de deslumbramento. Os juristas sabem disso e possuem uma enorme habilidade de criar artifícios de linguagem para convencerem o auditório e emplacarem suas teses. Eles vão escolher as palavras mais palatáveis para seduzir seu público. Ter consciência disso é o primeiro passo para não ser manipulado. É preciso ficar atento para saber julgar as teses pela sua substância e não pela sua aparência. Mesmo sabendo que, muitas vezes, nossas escolhas são afetadas pelo inconsciente e por fatores irrelevantes, é importante tentar criar antídotos para que nossos cérebros não nos façam cair em pegadinhas. Um bom mecanismo de defesa é sempre substituir os nomes excessivamente afetados por expressões mais simples e auto-explicativas. Assim como um nome bonito não transforma uma junk food em um alimento saudável e saboroso, uma tese jurídica medíocre continua sendo medíocre, ainda que escrita em uma linguagem grandiloquente.

Fontes:

Li sobre isso, pela primeira vez, em Mldinow, Leonardo. Subliminar: como o inconsciente influencia nossas vidas.

O estudo de Wansink pode ser lido em inglês:

http://foodpsychology.cornell.edu/pdf/pre-prints/Restaurants-2005.pdf


Este post é sobre suplícios medievais, ou seja, sobre algumas técnicas de obtenção de prova na Idade Média. Para ser mais específico: é sobre o suplício do fogo, muito utilizado para estabelecer a prova da culpa ou da inocência de um suspeito. Será apresentada ao longo do texto uma hipótese interessante, defendida por Peter Leeson, para tentar explicar a “lógica” desse modelo. A tese forte é esta: o suplício medieval, por incrível que pareça, pode ter sido um método de prova eficiente e preciso (“accurately“) para separar os culpados dos inocentes!

Como se sabe, o suplício do fogo funcionava assim: o acusado era obrigado a caminhar nove passos segurando um ferro em brasa. Depois disso, a mão era envolvida em uma atadura para aguardar o processo de cicatrização. Se, passados alguns dias, a queimadura estivesse cicatrizada, isso seria um sinal divino de que o réu era inocente. Por outro lado, se a mão estivesse inflamada por conta da queimadura, isso seria uma prova cabal de que o réu era culpado e mereceria receber a pena pelo seu crime.

A adoção do suplício era reservada para os crimes mais graves, especialmente naqueles casos em que não houvesse uma certeza da autoria e não houvesse outros meios de prova. A finalidade era buscar uma luz divina, que pudesse ajudar a esclarecer a autoria de um crime que não poderia ficar impune. Era como se Deus estivesse sempre à disposição para resolver as controvérsias humanas. Sua onisciência e onipotência garantiria que, se o suspeito fosse inocente, sua mão não seria queimada, apesar das leis da natureza; se fosse culpado, a ira divina faria com que a dor fosse insuportável, provando que ele merecia mesmo um castigo. Eis a base do chamado iudicium Dei ou julgamento divino.

Aparentemente, o suplício tinha uma dupla função: transferir para Deus a coleta da prova de um crime e aumentar a confiabilidade do julgamento. Afinal, diante da falibilidade humana, seria melhor deixar o resultado nas mãos de Deus, pois um julgamento baseado na provação divina não poderia ser falho. E quem ousaria, em plena Idade Média, questionar a autoridade de Deus?

Até aqui, nenhuma novidade, pois certamente o leitor já ouviu falar disso tudo. O que poucos sabem é que, por detrás dessas razões sobrenaturais, talvez possam existir motivos humanos, demasiadamente humanos, para adoção dos suplícios em várias partes do mundo. Afinal, esse modelo de descoberta da verdade parece ser tão absurdo que é difícil de acreditar que foi adotado por tanto tempo, inclusive por povos civilizados. Será que, mesmo em tempos medievais, todas as pessoas seriam tão estúpidas ao ponto de acreditar que Deus iria intervir para evitar que alguém se queime ao segurar um ferro em brasa? Talvez a população mais ignorante e supersticiosa acreditasse, mas e o que dizer das pessoas esclarecidas, sobretudo daquelas que lidavam com o direito ou com os altos estudos teológicos?

Qualquer pessoa minimamente inteligente chegaria à conclusão de que, em tese, todos os suspeitos deveriam ser necessariamente condenados, pois seria impossível passar no teste do fogo. O problema – eis o problema! – é que nem todos os acusados foram reprovados no teste do ferro em brasa. Ou seja, houve, de fato, pessoas que não se queimaram! Na verdade, a quantidade de pessoas que não se queimava era superior à quantidade de pessoas que se queimava. Como explicar isso? Intervenção divina? Falha no procedimento? Corrupção dos carrascos? Certamente não…

Peter Leeson, no seu texto, “Ordeals”, apresentou uma hipótese bastante interessante para explicar essa situação. Ele analisou os arquivos de uma igreja húngara, em que 308 casos foram submetidos ao suplício por fogo. Desses 308 casos, 100 foram suspensos antes do teste. Assim, em 208 casos, os suspeitos foram, de fato, obrigados a segurar um ferro em brasa para verificar se eram culpados ou inocentes. Pelas leis da física, os 208 suspeitos deveriam ter sofrido uma queimadura terrível. Mas não foi isso que ocorreu. Milagrosamente, apenas 78 suspeitos sofreram queimaduras nas mãos. Ou seja, a grande maioria (130 suspeitos) segurou um ferro em brasa e não se queimou. Aleluia!

A hipótese sugerida por Peter Leeson para explicar esse enigma é a seguinte: é bastante provável que o responsável pelo julgamento trapaceou, ou seja, manipulou propositalmente o procedimento para que os suspeitos fossem poupados do sofrimento. E fez isso de tal modo que ninguém seria capaz de perceber o embuste, nem mesmo os acusados. Essa trapaça não seria motivada por razões humanitárias, de compaixão, mas sim por razões estratégicas, de eficácia do julgamento. Dito de modo mais claro: o suplício poderia se tornar um arranjo eficaz para a descoberta dos fatos, funcionando como uma espécie de jogo da verdade que explorava a religiosidade do povo, desde que os acusados, de fato, acreditassem no udicium Dei. A sua eficácia não estava na fé dos julgadores, mas na crença dos acusados de que o sistema funcionava mesmo. Assim, o medo do julgamento divino, por parte dos acusados, criava um ambiente propício para que a verdade emergisse, garantindo, circularmente, a eficácia do sistema.

A lógica é simples.

Se for culpado, o suspeito sabe que irá sofrer a queimadura se tiver que segurar um ferro em brasa. Ou seja, além de ser punido pelo crime, ainda irá sentir uma dor durante o procedimento criminal. Para ele, é melhor confessar logo, pois certamente Deus não irá poupá-lo do sofrimento.

Por outro lado, se for inocente, ele acredita que Deus não irá lhe causar mal e, se tudo der certo, suas mãos serão poupadas da queimadura. Assim, é melhor arriscar submeter-se ao teste do fogo do que ser punido por um crime que não cometeu. Veja-se que, nesse ponto, o suplício é mais eficiente para esclarecer a verdade do que a tortura. Como explica Leeson, a tortura gera muito mais erros do que o suplício, pois a ameaça de tortura forçará o inocente a confessar a culpa para evitar o sofrimento. No caso do suplício, pelo contrário, o inocente terá um incentivo, fundado na crença da intervenção divina, para não confessar: se ele for inocente mesmo, não sofrerá qualquer tipo de queimadura.

É diante desse cenário que o suplício terá uma função de proporcionar uma espécie de filtragem sumária dos culpados e inocentes. Os culpados tenderão a confessar antes do teste do fogo, o que talvez possa explicar o fato de que, dos 308 casos, 100 foram suspensos antes do suplício.

Por outro lado, entre aqueles que aceitam o desafio, muitos devem ser mesmo inocentes, pois estão dispostos a correr o risco de sofrer uma queimadura para provar sua inocência. É nesse ponto que o julgador entra em cena para manipular o resultado, tentando evitar que aqueles que provavelmente são mesmo inocentes sejam sacrificados desnecessariamente. Essa manipulação do resultado era necessária para transmitir uma aparência de que o sistema funcionava. Ou seja, se não houvesse a trapaça, certamente todos os acusados teriam queimaduras nas mãos e, com um tempo, as pessoas começariam a perceber que o iudicium Dei é um embuste. Por isso, a confiança no sistema dependia da absolvição dos inocentes, o que somente seria viável se o resultado do jogo fosse manipulado pelo juiz.

Essa manipulação do resultado talvez possa explicar o fato de que 130 suspeitos que seguraram o ferro em brasa não se queimaram. Ou seja, esses suspeitos não foram favorecidos pela graça divina, mas pela “benevolência” do julgador, que acreditou em sua inocência e, para manter a aparência do iudicium Dei, fez algum tipo de arranjo secreto para que a queimadura não ocorresse. Provavelmente, sem que ninguém percebesse, o responsável pelo julgamento pode ter trocado o ferro em brasa por um ferro menos quente, evitando a queimadura nos suspeitos inocentes.

O certo é que, ao final do suplício, podia-se ter alguma resposta quanto a culpa ou inocência daqueles que acreditavam no julgamento divino sem precisar queimar ninguém. Se a crença no sistema fosse mantida, os culpados se entregariam antes de colocarem a mão no ferro. Por sua vez, os inocentes aceitariam se submeter ao suplício e passariam no teste, graças à manipulação do resultado.

E os 78 restantes, que se submeteram ao suplício e foram queimados? Desses aí, alguns deviam ser culpados mesmo e, portanto, sofreram a queimadura porque quiseram ou não acreditaram no julgamento divino. Outros deviam ser inocentes, mas, infelizmente, não conseguiram convencer o juiz e, portanto, entraram na estatística dos erros judiciais. Erros esses que podem ter sido até propositais, pois era preciso que houvesse uma taxa mínima de condenações para que a crença no sistema não fosse abalada. Afinal, se ninguém fosse queimado, chegaria um momento em que as pessoas começariam a duvidar da eficácia do iudicium Dei. Se as pessoas começassem a perceber que todos aqueles que aceitam o suplício acabam inocentados, alguns culpados iriam correr o risco de segurar o ferro em brasa pela alta probabilidade de não sofrer queimaduras. Era preciso, pois, que houvesse algumas condenações para que a farsa não fosse descoberta. E nesse processo, alguns inocentes podem ter sido queimados. Mas talvez nem fossem tão inocentes assim. Afinal, se fossem inocentes, Deus teria intercedido e poupado o sofrimento. :-)

PS. É óbvio que a análise acima é apenas uma tentativa de compreensão da “funcionalidade” do suplício e não deve ser lida, nem de longe, como uma defesa ou apologia dessa modalidade bárbara de obtenção de prova. Precisa desenhar?

Fontes:

Li sobre isso, pela primeira vez, em: LEVITT, Steven D. & DUBNER, Stephen J. Pense como um freak: como pensar de maneira mais inteligente sobre quase tudo.

O artigo de Peter Leeson, sobre “Ordeals”, pode ser lido (em inglês) em: http://www.peterleeson.com/Ordeals.pdf

Algumas informações sobre os suplícios pesquisei em: Kanji Yoshino, “Mil Vezes Mais Justo” (ed. Martins Fontes)


Primeiro comentário

É papel da jurisdição constitucional se intrometer em assunto eleitoral? Não se trata de questão que é melhor resolvida no âmbito do próprio legislativo? Considerando que a Câmara Federal acabou de apreciar esse tema e decidiu manter o financiamento privado irrestrito, a decisão do STF não é uma afronta à separação dos poderes?

Não é fácil responder a essas perguntas, até porque há muitas respostas possíveis.

De minha parte, estou com aqueles que defendem que a jurisdição constitucional tem um papel importante no processo de desobstrução dos canais da mudança política, conforme defendido por Ely, em “Democracy and Distrust”.

A lógica é simples: em temas relacionados à mudança política, é bastante provável que o legislativo aprove medidas para beneficiar os que já estão no poder. Afinal, como há uma tendência de permanência no poder, não há qualquer interesse em prejudicar os que foram eleitos. Por essa razão, a jurisdição constitucional poderia exercer uma função importante de garantir as condições procedimentais necessárias para que a democracia representativa funcione corretamente. O mau funcionamento da democracia representativa ocorreria toda vez que surgem motivos para desconfiar do processo político, especialmente quando (1) os incluídos estão obstruindo os canais da mudança político para assegurar que eles continuarão incluídos e os excluídos continuarão de fora, ou (2) mesmo que ninguém tenha a voz calada ou o voto negado, a maioria política consiga sistematicamente aprovar medidas desvantajosas a alguma minoria por simples hostilidade ou recusar, por puro preconceito, a igual proteção jurídica conferida a outros grupos. Com base nisso, Ely defende a intervenção judicial para o desbloqueio dos canais da mudança política, o que significa, na prática: (a) exercer o controle das restrições à liberdade de expressão, de imprensa, de reunião e de associação política; (b) assegurar que a ninguém se negue sem motivo convincente seu direito de voto e garantir que os votos tenham pesos semelhantes dentro da contagem política; (c) proporcionar a transparência no processo legislativo, garantindo o acesso às informações necessárias para que seja possível analisar e controlar os motivos das opções parlamentares; (d) facilitar a representação das minorias, melhor dizendo, dos grupos que historicamente têm sido menosprezados e prejudicado por parte da maioria política.

Ely não fala de financiamento de campanhas eleitorais, até porque, quando o livro foi escrito (nos anos 1970), esse tema ainda não havia emergido como uma das questões centrais dos regimes democráticos. Mas é óbvio que o abuso do poder econômico tende a obstruir os canais democráticos, sobretudo quando resta fartamente demonstrado que as eleições estão sendo financiadas com dinheiro da corrupção. Portanto, a lógica se aplica. Afinal, há razões para desconfiar nos congressistas no que se refere à reforma política? O “sinal de alerta” é acionado quando candidatos que receberam doações milionárias de empresários votam a favor da manutenção do sistema? Se a resposta for positiva, o controle de constitucionalidade pode ser um mecanismo para reequilibrar a balança, desobstruindo os canais democráticos.

Segundo comentário

É muito comum ouvir, na doutrina constitucional, a afirmação de que a jurisdição constitucional é uma atividade contramajoritária, em que poucos juízes não-eleitos decidem questões altamente polêmicas sem um respaldo popular. A justificativa apresentada pelos defensores desse modelo é que é necessário um órgão imparcial e independente que seja capaz de tomar decisões “fundadas em princípio” sem se guiar pela opinião pública, mas apenas pela constituição. Assim, a não-eletividade dos juízes seria, em certo sentido, até mesmo um aspecto positivo, na medida em que pessoas eleitas tendem a tomar decisões pensando em angariar votos, o que poderia ser pernicioso para a proteção de determinados valores fundamentais, que não podem ficar à mercê do joguete político.

Esse debate é bem conhecido e não pretendo aqui tomar partido a favor ou contra a jurisdição constitucional, até porque a ambivalência da atuação jurisdicional não nos permite ser taxativo para nenhum dos lados. O que desejo é tão somente desmistificar uma ideia que se tornou senso-comum e costuma ser repetida acriticamente na doutrina constitucional. Refiro-me à ideia de que o legislador sempre toma decisões em conformidade com a vontade da maioria e, em contrapartida, a jurisdição constitucional, ao invalidar as leis aprovadas pelo parlamento, é sempre contramajoritária. Na verdade, em muitas situações, a decisão judicial, mesmo quando afronta uma deliberação parlamentar, pode estar bem sintonizada com a vontade da maioria, embora isso não seja necessariamente relevante para verificar o acerto ou o erro da atuação do órgão jurisdicional. E mais: em muitas situações, quem está completamente alheio aos anseios do povo é o próprio legislativo, já que, por vários motivos, a deliberação parlamentar pode se afastar das aspirações populares. Basta ver que, nesse tema da reforma política, é nítida a falta de sincronia entre o desejo da população e a atitude do Congresso Nacional. Por outro lado, o Judiciário tem tomado algumas decisões altamente populares nessa temática, como, por exemplo, a que estabeleceu a perda do mandato em caso de infidelidade partidária ou esta recente decisão sobre o financiamento de campanha

É óbvio que o inverso também pode ser verdade. Vale dizer: é possível que o órgão jurisdicional tome decisões impopulares (que, do ponto de vista jurídico, podem estar certas ou erradas independentemente disso) e, por outro lado, nada impede que o legislador aprove leis com forte apoio popular, o que também ocorre com frequência. Isso não se discute. O que desejo enfatizar é o fato de que a dificuldade contramajoritária, por si só, não é um aspecto relevante na análise da legitimidade da jurisdição constitucional.

Aliás, no fundo, nem a legislação, nem a jurisdição são legítimos de per si. Pelo contrário. Qualquer modelo institucional em que alguns indivíduos se investem na função de controlar a vida de outras pessoas é arrogante e tendente ao arbítrio. Isso vale tanto para um órgão que alega decidir “em nome do povo” quanto para um órgão que assume o papel de “guardião da constituição”. Mas isso é assunto para um outro post.

Sobre essa questão da jurisdição poder ser majoritária:

CORINNA BARRETT LAIN – Upside-Down Judicial Review


maconha

Na semana passada, escrevi sobre o efeito backlash das decisões judiciais, conceituando esse fenômeno como sendo uma reação política (geralmente, conservadora) ao ativismo judicial (geralmente, liberal). Na ocasião, mencionei que o processo costuma se desenvolver do seguinte modo: (1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal, assumindo uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3) A crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população. (4) Com isso, os candidatos que aderem ao discurso conservador costumam conquistar maior espaço político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao vencer as eleições e assumir o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder político também influencia a composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de cúpula são indicados politicamente, abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do próprio poder judicial. (7) Ao fim e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar uma situação normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os grupos que, supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão.

Embora, no texto, eu não tenha mencionado o debate sobre a legalização do uso da maconha, proferi duas palestra neste mês sobre o assunto, em que citei expressamente o risco de um efeito backlash à provável decisão do STF a favor da não-criminalização do porte de droga para uso próprio. Quem tem um mínimo de noção do que acontece no parlamento sabe que a chamada “Bancada da Bala” tem uma grande força política e, provavelmente, essa força política tenderá a aumentar caso haja a liberação judicial do uso de drogas. Nessa matéria, a sociedade ainda tem um perfil conservador e pode ser facilmente seduzida pelo discurso “da lei e da ordem”. De qualquer modo, o debate ainda está no campo das especulações, pois nem o STF decidiu definitivamente a questão, nem se sabe qual será o desdobramento de uma possível decisão liberal.

O certo é que, em recente entrevista, o ministro Luís Roberto Barroso mencionou explicitamente o efeito “backlash” como um dos fatores que influenciou sua decisão de liberar apenas o uso da maconha e não de todas as demais drogas. Para ele, seria preciso ser mais cauteloso nessa matéria, tanto para “conquistar a maioria do tribunal” quanto para evitar “o risco de haver uma reação da sociedade contra a decisão, o que os americanos chamam de backlash“. Em seguida, defendeu: “a minha ideia de não descriminalizar tudo não é uma posição conservadora. É uma posição de quem quer produzir um avanço consistente”. (Ver a entrevista aqui)

A confissão do Min. Luís Roberto Barroso certamente pode suscitar muitas discussões acadêmicas interessantes. Por exemplo, é de se perguntar se é legítimo que razões de natureza estratégica (como “conquistar a maioria” ou “evitar o backlash”) sejam incorporadas às decisões judiciais (implícita ou explicitamente). Em segundo lugar, é de se perguntar se a atuação do STF como catalisador da agenda política, visando produzir um “avanço consistente”, é ou não constitucionalmente adequada e socialmente desejável. São duas questões difíceis de responder e prefiro deixar em aberto o debate. O que não posso deixar de reconhecer é que, goste-se ou não, o Min. Luís Roberto Barroso, como esperado, tem elevado o nível do debate para um plano que dá gosto de ver.

PS – Agradeço ao amigo Rodrigo Uchôa, por haver me alertado sobre a entrevista do Ministro Luís Roberto Barroso.


Em 1972, no caso Furman v. Georgia, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu, por 5 a 4, que a pena de morte seria incompatível com a oitava emenda da constituição norte-americana, que proíbe a adoção de penas cruéis e incomuns.

O que parecia ser o fim da pena de morte nos Estados Unidos teve uma reviravolta surpreendente. A postura liberal da Suprema Corte, ao invés de gerar um amplo consenso em torno da perversidade dessa punição extrema, fortaleceu ainda mais o grupo conservador, que obteve, nas eleições seguintes, uma vitória política avassaladora, conquistando diversos cargos no parlamento e no executivo, tendo como bandeira política o endurecimento da legislação penal.

Ao conquistarem cada vez mais espaço político, os grupos conservadores conseguiram aprovar diversas leis aumentando o rigor da legislação penal, inclusive ampliando a prática da pena de morte.

Já em 1976, diante da mudança do cenário político, a Suprema Corte, reavaliando a decisão proferida em Furman v. Georgia, passou a entender que, observadas algumas condições, a adoção da pena de morte seria compatível com a oitava emenda da constituição (Gregg v. Georgia), permitindo que os estados continuassem a prever a pena capital para os crimes mais graves.

O curioso nesse processo é que, após a decisão proferida no caso Furman v. Georgia e a consequente vitória eleitoral do grupo favorável à pena capital, a quantidade de estados que passaram a adotar a pena de morte aumentou em relação ao quadro anterior. Ou seja, estados que antes não adotavam a pena de morte passaram a adotá-la graças à mudança na opinião pública provocada pela reação contra a postura liberal adotada pela Suprema Corte. Ao fim e ao cabo, a tentativa frustrada de acabar com a pena de morte por meio de uma decisão judicial teve um efeito indesejado, que prejudicou bastante o avanço da tese abolicionista.

Esse exemplo ressalta bem o que é o efeito backlash do ativismo judicial, que é uma espécie de efeito colateral das decisões judiciais em questões polêmicas, decorrente de uma reação do poder político contra a pretensão do poder jurídico de controlá-lo. O processo segue uma lógica que pode assim ser resumida. (1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal, assumindo uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3) A crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população. (4) Com isso, os candidatos que aderem ao discurso conservador costumam conquistar maior espaço político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao vencer as eleições e assumir o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder político também influencia a composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de cúpula são indicados politicamente, abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do próprio poder judicial. (7) Ao fim e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar uma situação normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os grupos que, supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão.

O efeito backlash pode gerar dúvidas sobre os reais benefícios da jurisdição constitucional na luta pela implementação de direitos fundamentais. Ou seja, mesmo aqueles que advogam teses liberais devem ter consciência dos riscos decorrentes da imposição forçada de uma solução pró-direitos fundamentais na via judicial. Como sugere Michael Klarman, decisões judiciais sobre questões que geram massiva resistência possivelmente acarretarão retrocessos, ao menos no curto prazo, além de produzirem efeitos imprevisíveis na arena política (ver artigo). Levando essa ideia ao extremo, Klarman deixa subentendido que a jurisdição constitucional pode não ser um locus eficiente para a implementação de direitos. Aliás, pode ser até mesmo um ambiente prejudicial à conquista de direitos, justificando uma autocontenção judicial em temas sensíveis, a fim de não atrapalhar a luta pelo direito na via política. Vale dizer: diante de um cenário de incerteza, em que não se sabe qual será o desdobramento político de um debate polêmico, seria melhor deixar o problema sem resposta jurisdicional, até que o tema esteja bem amadurecido na consciência social.

A questão que surge a partir daí é a seguinte: será que o mero risco de uma reação política conservadora, por si só, é motivo suficiente para justificar o abandono da arena judicial como espaço de luta para a implementação de direitos?

Entendo que não. Há vários outros exemplos que demonstram que o efeito backlash nem sempre acarreta um prejuízo para o grupo beneficiado pela decisão judicial. Pelo contrário. O caso da luta pela igualdade sexual é um exemplo que reforça a importância da via judicial para a proteção de minorias. Basta ver o desdobramento da luta dos homossexuais nos Estados Unidos.

Em 2003, quando a opinião pública estava bastante dividida a respeito da concessão de direitos decorrentes das uniões homoafetivas, a Suprema Corte decidiu, no caso Goodridge v. Department of Public Health, que não seria juridicamente válido qualquer tipo de discriminação entre casais homossexuais e casais heterossexuais. Referida decisão desencadeou uma forte resistência conservadora, fortalecendo o discurso contrário aos homossexuais. No contexto dos debates políticos, surgiram diversas propostas legislativas visando impedir o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo. E, de fato, graças ao crescimento numérico de candidatos eleitos com o discurso de intolerância, foram aprovadas, no âmbito estadual, leis ou até mesmo emendas constitucionais negando aos homossexuais alguns direitos, inclusive ao casamento.

Os desdobramentos do caso, porém, sugerem que o debate provocado por Goodridge v. Department of Public Health, ainda que tenha gerado retrocessos pontuais, permitiu, por outro lado, uma melhor compreensão da causa gay. Houve uma enorme mudança na opinião pública, a favor dos homossexuais, que fortaleceu a crença sobre a injustiça da discriminação por orientação sexual. Isso possibilitou que, em 2015, no caso Obergefell v. Hodges, a Suprema Corte reconhecesse o direito dos homossexuais ao casamento e invalidasse todas as normas que o proibissem, contando, dessa vez, com um apoio muito mais amplo da sociedade. Houve, nesse caso, um efeito backlash do efeito backlash, que minimizou os prejuízos sofridos pelos homossexuais.

Embora ainda não se possa ter certeza sobre as reações políticas que decorrerão do julgamento proferido em Obergefell v. Hodges, pode-se dizer que, até o presente momento, a luta pela igualdade sexual na arena judicial tem dado bons frutos. Nesse aspecto, portanto, embora seja possível reconhecer os riscos decorrentes do efeito backlash, a jurisdição constitucional tem tido um papel importante na luta dos homossexuais contra a discriminação.

Aqui no Brasil, também é notória a presença do efeito backlash, fruto da reação política ao aumento do protagonismo judicial nas últimas décadas. É perceptível a ascensão política de grupos conservadores, havendo, de fato, um risco de retrocesso em determinados temas. A cada caso polêmico enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal, tenta-se, na via política, aprovar medidas legislativas contrárias ao posicionamento judicial. Assim, por exemplo, o reconhecimento da validade jurídica das uniões homoafetivas pelo Supremo Tribunal Federal tem gerado, na via política, o crescimento de vozes favorável ao chamado Estatuto da Família, que pretende excluir as relações homoafativas da proteção estatal. Do mesmo modo, a decisão do Supremo Tribunal Federal de não-criminalizar a antecipação terapêutica do parto, em caso de anencefalia do feto, bem como a decisão favorável à realização de pesquisas científicas com células-tronco embrionárias, provocou o fortalecimento político de grupos mais conservadores, favoráveis ao chamado Estatuto do Nascituro, cujo objetivo principal é proibir absolutamente o aborto e as pesquisas com células-tronco.

O que se nota, nesses casos, é que a postura liberal do STF tem contribuído, curiosamente, para a ascensão do conservadorismo. Mas isso não é necessariamente paradoxal. Em verdade, a mudança jurídica decorrente da decisão judicial obriga que os conservadores explicitem seus pontos de vista claramente e, nesse processo, um sentimento de intolerância que até então era encoberto pela conveniência do status quo opressivo tende a surgir de modo menos dissimulado.

Tome-se a situação dos homossexuais. Diante de um sistema jurídico excludente, o discurso de intolerância não precisa vir à tona, já que o status quo é conveniente ao pensamento reacionário. Ou seja, a discriminação é praticada “com discrição”, inclusive de forma oficial e institucionalizada, de modo que o preconceito fica latente, oculto e submerso na hipocrisia da sociedade. Nesse caso, como a situação é cômoda para aqueles que não fazem parte do grupo oprimido, não há como dimensionar a força numérica do conservadorismo. As decisões judiciais que afrontam esse status quo certamente acarretam uma reação contrária,  o que pode gerar uma maior adesão ao discurso discriminatório explícito. É nesse contexto que o efeito backlash pode gerar, de forma indesejada e imprevista, a vitória política dos conservadores, com a possibilidade de aprovação de leis que podem piorar a situação dos grupos oprimidos.

O problema é que, sem a decisão judicial, dificilmente se conseguiria a necessária mobilização social para que a situação fosse abertamente discutida. Nessa situação, inverte-se o ônus do constrangimento, pois quem tem que sair da situação de comodidade é o grupo reacionário que precisará assumir seus preconceitos sem subterfúgios. Desse modo, a decisão judicial exigirá, para o grupo reacionário, a necessidade de sair do esconderijo e defender abertamente a situação odiosa que era encoberta por um discurso dissimulado. Se isso pode gerar algum tipo de prejuízo aos homossexuais, decorrente de um eventual crescimento político dos conservadores com a possibilidade de aprovação de medidas discriminatórias, é um fator a ser ponderado pelos próprios defensores da causa antes de decidirem adotar a arena judicial como espaço de sua luta pela igualdade.

É preciso ter consciência de que o efeito backlash, mesmo gerando resultados indesejados, faz parte do jogo democrático, o que não deve impedir, obviamente, uma análise jurídica sobre a validade constitucional de qualquer lei aprovada pelo parlamento, seja ela gerada ou não pelo efeito backlash. Também é preciso ter consciência de que o efeito backlash não é um mero processo de medição de forças, em que os juízes disputam com os políticos a prerrogativa de dar a “última palavra” sobre questões sensíveis. Há muito mais em jogo. Se não tivermos uma compreensão clara sobre os fatores que influenciam a legitimidade do poder, sobre o tipo de soluções institucionais que desejamos, sobre o papel da legislação e da jurisdição, com todos os seus defeitos e virtudes, dificilmente conseguiremos resolver os conflitos que surgem da constante tensão que existe entre o direito e a política, que está na base do problema aqui tratado.

Referência:

KLARMAN, Michael. Courts, Social Change, and Political Backlash. In: Hart Lecture at Georgetown Law Center, March 31, 2011 – Speaker’s Notes. Disponível on-line: http://tinyurl.com/bz4cwqk


Depois de um longo período de ressaca acadêmica, provocado pela conclusão e defesa da tese de doutorado, volto a postar aqui no blog. Há muito o que atualizar, pois, embora tenha sido uma fase de baixa produção acadêmica, foi um período em que muitas coisas aconteceram, com destaque para a própria defesa da tese – em 25 de abril de 2015 – que por si só mereceria um post narrativo. Isso sem falar no meu retorno à jurisdição cível (3a Vara/CE), que tem sido intelectualmente muito instigante e tem gerado diversas decisões e sentenças interessantes. Mas também houve atividades paralelas – conclusão de uma maratona! – que, mesmo sem ter uma feição acadêmica, acabam influenciando o que somos, fazemos e pensamos.

Mas o post de hoje não é especificamente voltado para minhas atividades, a não ser indiretamente. O que me motivou a voltar a este blog foi um texto que escrevi agora em julho, a convite de Bruno Torrano. Em junho, Bruno me convidou para escrever o posfácio de um livro que ele iria publicar em breve. Tive mais ou menos dez dias para ler o livro (de quase trezentas páginas) e escrever o posfácio. No início, aceitei o convite sem muita vontade. Na verdade, como o prazo era curto, seria fácil encontrar uma desculpa para não escrever. Mas acabei me empolgando com o livro. A inquietação intelectual que sempre me inspirou a escrever curiosamente voltou como o mesmo ímpeto de antes. E acabei escrevendo um posfácio mais longo do que o usual (cerca de 15 páginas).

Volto, então, às postagens com o referido posfácio. O livro “Democracia e Respeito à Lei: entre positivismo e pós-positivismo” (editora Lumen Juris), que ainda está no prelo , estará disponível para venda em 15 de setembro. No momento oportuno, farei a devida divulgação aqui no blog.

Por enquanto, fiquem com um pequeno aperitivo:

Um Brinde ao Bom Debate:

posfácio ao livro “Democracia e Respeito à Lei”, de Bruno Torrano

 

por George Marmelstein,

Doutor em Filosofia do Direito pela Universidade de Coimbra

Mestre em direito constitucional pela Universidade Federal do Ceará

Juiz Federal no Ceará

 

Por mais que não exista um padrão de medida universal e incontestável para aferir a qualidade de um livro jusfilosófico, é possível reconhecer que os melhores são aqueles que nos fazem pensar, instigando a nossa curiosidade e acrescentando novas perspectivas ao nosso sempre limitado horizonte cognitivo. Mais ainda: são particularmente bons os livros que nos incomodam intelectualmente, desafiando nossas crenças mais arraigadas ao ponto de nos obrigar a sair do conforto de nossa poltrona dogmática.

Nesse sentido, é um alento ter em mãos – e com a nobre honra de oferecer um posfácio ao leitor – a obra de Bruno Torrano, que, certamente, ocupará um lugar de destaque na bibliografia jurídica brasileira, não apenas por seu estilo leve, claro e instigante, mas também pela profundidade, rigor, originalidade e seriedade com que os temas são tratados.

A obra investiga alguns problemas fundamentais da teoria jurídica, tendo como pano de fundo o debate anglo-saxão desenvolvido em torno do positivismo jurídico. Embora as premissas teóricas sejam quase todas “importadas” desse debate, a preocupação do autor é voltada para o Brasil: defender o positivismo jurídico dos ataques “pós-positivistas” e tentar resgatar a força normativa da legislação diante da emergência do chamado “neoconstitucionalismo”.

Como se vê, é uma proposta ousada e, de certo modo, arriscada. É ousada porque vai de encontro ao discurso padrão que dominou o pensamento jurídico desde a proclamada “ascensão do constitucionalismo”. Remando contra a maré, Bruno faz questão de fugir do lugar-comum sem se subjugar aos mantras repetidos pelos sábios de ocasião, proclamando em um tom incisivo os erros do “pós-positivismo” e de outras correntes filosóficas da moda. Por isso mesmo, é uma proposta arriscada, diante da má reputação do positivismo e do baixo nível dos debates acadêmicos em terras brasileiras. Paradoxalmente, são esses ingredientes de ousadia e de provocação que fazem do livro de Bruno uma obra tão necessária.

Em primeiro lugar, é necessária pela qualidade da pesquisa efetuada. São poucos os livros jurídicos brasileiros que podem contar com uma referência bibliográfica tão seleta e atual. O material de pesquisa foi escolhido a dedo, incorporando o highlight do debate contemporâneo, especialmente da já mencionada tradição anglo-saxã. Por sinal, o mero fato de estar atento à riqueza do debate anglo-saxão já coloca o livro numa posição de destaque em relação a boa parte dos estudos jurídicos publicados no Brasil, que ainda não conseguiram sair da fase mais infantil do debate “jusnaturalistas versus juspositivistas”.

Em segundo lugar, é uma obra necessária pela clareza com que as ideias são expostas. Em um tempo em que a obscuridade linguística tem gerado uma verdadeira ojeriza dos estudantes pela filosofia do direito, o esforço realizado por Bruno, ao tentar apresentar seu pensamento para um público mais amplo, é louvável, pois representa uma demonstração inequívoca de respeito ao leitor. É óbvio que o estilo de linguagem adotado não teve o propósito de apenas agradar a platéia ou de vender mais livros. A clareza na escrita demonstra, em verdade, um domínio sobre o tema tratado e uma confiança nos argumentos desenvolvidos. Somente quem sabe do que está falando pode se dar ao luxo de escolher as palavras certas para expor suas ideias com precisão. E somente quem acredita na qualidade de suas ideias tem coragem de apresentá-las sem subterfúgios.

E aqui já se pode avançar outra qualidade que torna a obra tão necessária: a qualidade dos argumentos apresentados. Se o vício da obscuridade linguística é um mal que afasta os não iniciados, o vício da má qualidade argumentativa é mais grave, pois afasta também os iniciados. O presente livro, nesse aspecto, é, para usar uma expressão da moda, um “ponto fora da curva” em relação à produção nacional, onde é cada vez mais raro encontrar livros que tragam algo de novo ou que não incidam em erros grosseiros, como confundir o positivismo jurídico com o legalismo formalista do século XIX ou acusar equivocadamente o positivismo de possuir uma perversidade intrínseca ao ponto de “legitimar” os regimes mais atrozes. Em geral, o que o público brasileiro recebe é uma versão caricaturesca do positivismo jurídico, criada artificialmente por pessoas que o repelem sem conhecer o sofisticado debate que se desenvolveu a partir de Hart. Bruno procura afastar essa visão deturpada do positivismo, fornecendo ao leitor brasileiro o que há de melhor neste debate.

Além disso, Bruno critica, com muita perspicácia, o chamado “pós-positivismo” brasileiro, apontando equívocos nessa abordagem que, a meu ver, são capazes de solapar seus alicerces. No mínimo, são suficientes para gerar fortes desconfianças em relação ao discurso que se tornou dominante. As críticas são ácidas e fortes, mas não exageradas. A título de exemplo, certeira foi a crítica do “narcisismo teórico” que contamina, de um modo geral, as propostas pós-positivistas: “a arraigada convicção de progresso teórico derradeiro, de construção jusfilosófica lapidada, que leva à desídia ou, quando menos, o pouco apreço pelas – ou completo desconhecimento das – teses conceituais contemporâneas do positivismo jurídico e, em casos extremos, a suspeitas acerca da própria inteligência ou boa-fé dos autores que defendem o juspositivismo, os quais, por vezes, são acusados de querer (ato de vontade) teorizar o direito sem estudar ou dar atenção à filosofia”. Igualmente precisas foram as críticas ao “pós-positivismo hermenêutico”, seja por se fundar em uma arrogância intelectual inaceitável (quem não adere aos seus pressupostos filosóficos está necessariamente equivocado!), seja por se basear em algumas premissas teóricas aceitas como verdadeiras (como as teses de Dworkin) para chegar a resultados diametralmente contrários ao que tais teorias defendem.

A adesão explícita ao positivismo jurídico não é, por si só, uma qualidade da obra, até porque, a meu ver, a defesa que Bruno faz do positivismo jurídico, sobretudo em sua pretensão normativa, é passível de inúmeras críticas. Mas a audácia de se assumir positivista, inclusive em sua feição ideológica (!) – e ter bons argumentos para fazê-lo – é um fator de destaque, pois não é fácil aqui no Brasil alguém conseguir sobreviver academicamente assumindo-se positivista.

De toda forma, a coragem intelectual demonstrada com a adesão ao positivismo também aponta para outra qualidade de Bruno: uma pré-disposição para o debate de ideias que não é tão comum de presenciar em terras brasileiras. Aqui entre nós, muitos ainda parecem confundir crítica com desaforo, esquecendo-se de que a refutação é um pressuposto do crescimento intelectual. Bruno, pelo contrário, estando bem familiarizado com o estilo de debate que existe na tradição estadunidense, parece seguir a máxima de Santo Agostinho: “prefiro os que me criticam, porque me corrigem, aos que me elogiam, porque me corrompem”. (Não fosse isso, certamente eu não teria sido convidado para escrever este posfácio!).

Sendo assim, não se poderia concluir o presente posfácio sem tecer algumas críticas ao livro de Bruno. Críticas que, antes de reduzir os méritos da obra, demonstram a sua grandeza, pois somente o que é digno de crítica possui algum valor epistêmico. Melhor dizendo: críticas cujo propósito principal é o de convite ao debate, na esperança de que o fechamento físico do livro não signifique o fechamento intelectual da discussão. E obviamente é um convite extensível ao leitor.

As críticas poderiam se direcionar contra o positivismo jurídico em si, sobretudo o exclusivo, mas há um risco de o debate se tornar estéril. É que, nesse ponto, minha discordância talvez possa ser eliminada com alguns pactos semânticos acerca dos usos da palavra “direito” e com alguns esclarecimentos sobre o propósito da comunicação e sobre a perspectiva adotada. Explicando melhor: é possível que as principais divergências entre positivistas (exclusivos e inclusivos) e antipositivistas, no que se refere à descrição do fenômeno jurídico, talvez sejam menores do que aparentam, conforme vários pensadores – positivistas e antipositivistas – já perceberam. Podem existir, sem dúvida, diferenças de perspectivas, de metodologia e de propósitos na busca da natureza do direito. Mas tais diferenças não são tão radicais ao ponto de se poder afirmar categoricamente que um grupo está errado e o outro está certo. Em verdade, quando se deixam de lado os rótulos, as respostas oferecidas aos principais problemas sobre o direito costumam ser muito semelhantes.

Há muitas convergências na descrição do fenômeno jurídico realizada por positivistas e antipositivistas. Por exemplo, praticamente não há divergência quanto à constatação de que existem lacunas no sistema de legislação ou quanto à indeterminação dos textos legais. Com raríssimas exceções, quase ninguém defende que todas as leis e decisões judiciais são justas ou que os agentes do sistema agem sempre motivados pelo bem comum. Igualmente, poucos parecem negar que os valores morais podem influenciar a elaboração das leis. Do mesmo modo, há uma certa unanimidade quanto à constatação de que os juízes não decidem com base apenas na lei e que, com frequência, argumentos com forte conteúdo moral costumam ser mobilizados na solução de casos jurídicos. Aliás, hoje poucos negam que os princípios ocupam um papel de destaque no processo de realização do direito, embora existam, de fato, muitas divergências sobre o conceito, o uso e a natureza desses princípios.

Mesmo em uma questão que aparentemente está no centro do debate entre positivistas e antipositivistas, que é saber como agir diante de uma lei injusta, as soluções podem convergir, independentemente da adesão ou não ao positivismo. De um modo geral, tanto os positivistas quanto os antipositivistas reconhecem que não há, necessariamente, um dever de obedecer leis injustas, embora existam divergências quanto à natureza e extensão desse dever. A propósito, muitos defendem o positivismo justamente pela possibilidade de distinguir a obrigação jurídica de obedecer as leis da obrigação moral de obedecer as leis, abrindo espaço, de modo mais franco, para uma crítica moral do direito positivo.

Todas essas semelhanças e convergências sobre a descrição do fenômeno jurídico me levam a crer que os ataques que os positivistas lançam aos antipositivistas e vice-versa podem ser, em grande medida, superados com a adoção de alguns pactos semânticos sobre o uso da palavra “direito”. O profundo desacordo sobre a natureza do direito parece decorrer muito mais de uma diferença de metodologia, de perspectiva, de propósitos e de opção conceitual do que de um dissenso sobre o fenômeno analisado.

Hoje, estou convicto de que qualquer tentativa de refutação do positivismo jurídico, como proposta de compreensão do direito, é contraproducente, pois o que o positivismo busca, em última análise, é a adoção de uma determinada perspectiva para analisar o fenômeno jurídico com o propósito específico de descrevê-lo sem endossá-lo. Nesse sentido, não parece haver, de antemão, qualquer problema em aderir ou não ao positivismo, desde que o escopo dessa adesão não perca de vista o propósito original da metodologia, que é a descrição do fenômeno jurídico. O erro está em transformar o conceito positivista de direito em uma fórmula de obediência moral ou então em uma técnica decisória do tipo “o que é direito é moralmente correto e, por isso, deve ser obedecido por todos e aplicado pelos juízes“, pois isto está longe de representar o verdadeiro escopo do positivismo.

Assim, se o positivismo jurídico for considerado como uma perspectiva de compreensão do fenômeno jurídico orientada por um método analítico com um propósito descritivo, muitas de suas conclusões são derivações lógicas da própria perspectiva adotada, tornando-se praticamente impossível confrontá-las sem mudar o método e/ou a perspectiva. As próprias divergências internas entre positivistas (inclusivos versus exclusivos) decorrem mais da existência de desacordos quanto ao uso das palavras e quanto à elaboração de conceitos e arranjos linguísticos do que de profundos desentendimentos sobre a compreensão do fenômeno jurídico tal como ele se manifesta na realidade.

O problema, portanto, não está no positivismo em si, mas na transposição arbitrária de suas premissas e conclusões para outras perspectivas, principalmente a perspectiva do jurista engajado na solução de casos jurídicos. Aqui sim é possível senão refutar, pelo menos criticar ou desconfiar da adoção do positivismo, inclusive do conceito de direito elaborado pelos positivistas, para orientar o raciocínio do jurista solucionador de problemas concretos, pois a perspectiva, a metodologia e o propósito da atividade são bem diferentes daquela realizada pelo teórico positivista.

Como se sabe, a solução dos problemas jurídicos envolve um tipo de raciocínio que não se esgota nas leis. Veja que, quanto a isso, não há desacordo. O desacordo está na forma de lidar com as informações que não são estritamente derivadas das “fontes autoritativas”.

A fórmula que Bruno toma emprestada dos positivistas exclusivos para conceituar o direito é esta: “o direito é formado por um conjunto de normas que necessariamente vinculam o magistrado, mas nem todas as normas que vinculam o magistrado fazem parte do direito“. Em outras palavras: o que conta como direito é apenas o que reivindica autoridade (no sentido de autoridade desenvolvido por Joseph Raz), de modo que as razões que não reivindicam uma força especial capaz de excluir outras razões em sentido contrário não contam como direito, mesmo que eventualmente vinculem os juízes e sejam adotadas para a solução dos casos concretos. Ressalte-se que esse conceito tem, em um primeiro momento, uma pretensão meramente descritiva e não interfere em nada na atividade dos juízes, não devendo ser lida desde já como uma orientação sobre como os juízes devem decidir. O que os positivistas exclusivos estão afirmando é tão somente que, em se adotando um conceito estrito de direito (como algo que reivindica uma força ou autoridade especial), nem todas as razões mobilizadas pelos juízes são jurídicas, pois nem todas as razões mobilizadas pelos juízes reivindicam essa força ou autoridade especial. Trata-se, portanto, de uma opção conceitual para facilitar a descrição do fenômeno jurídico a partir da perspectiva externa. Se essa opção conceitual é a única possível ou mesmo se é a melhor entre todas as demais, não cabe aqui discutir. O que se pode concordar é que é uma opção conceitual que alcança seu objetivo, que é descrever o fenômeno jurídico desde uma perspectiva externa.

Porém, quando adotado a partir do ponto de vista interno, esse conceito pode gerar algumas confusões. É que, na perspectiva daquele que intenciona uma solução correta para o problema jurídico, todas as informações que funcionam como parâmetro para a formação do juízo decisório são juridicamente relevantes. Conforme reconhecem os próprios positivistas exclusivos, existem muitas informações que, embora não reivindiquem uma força autoritativa, interessam ao jurista solucionador do conflito e, nessa qualidade, constituem uma parte integrante do processo de construção da solução dos problemas jurídicos. Se interessam ao jurista e fazem parte do processo decisório-judicativo, é recomendável, pelo menos do ponto de vista interno, que não sejam, de plano, excluídas do objeto de análise do jurista, por mais difusas que possam parecer. (Veja-se que aqui não há verdadeiramente uma objeção à adoção ao conceito positivista de direito, que, de resto, pode chegar a resultados semelhantes. O que há é apenas um receio de que a deliberada exclusão de informações relevantes do conceito de direito, apenas pelo fato de não reivindicarem a tal “autoritatividade”, possa acarretar, a partir do ponto de vista interno, um bloqueio mental do tipo “se não integram o direito, não podem orientar o raciocínio jurídico voltado à solução de problemas concretos“. Embora o positivismo exclusivo não defenda tal bloqueio, o seu conceito pode induzir um leitor apressado a pensar assim, já que trata muitas normas que vinculam o magistrado como material que não interessa ao conceito de direito e, portanto, à razão jurídica).

Uma crítica semelhante pode ser lançada em relação ao dever de desobedecer leis injustas. Parece ser muito mais vantajoso, sob a ótica daquele que esteja diante de um dilema real a ser resolvido, que tal dever seja tratado como um dever não apenas moral, mas também jurídico, pois isso permitirá que os juristas possam desenvolver, dentro do próprio método jurídica, critérios mais precisos para definir quando uma lei injusta deverá ser aplicada ou não. Se tal dever de desobedecer uma lei injusta for tratado como algo estranho ao mundo do direito, como se fora uma decisão de cunho personalíssimo e restrita exclusivamente às escolhas morais, o pensamento jurídico não será capaz de lidar com essa situação de forma adequada. Em verdade, negar o caráter jurídico do dever de desobedecer a uma lei injusta significa retirar do direito a capacidade de solucionar seus problemas de forma autônoma, transferindo a sua principal função (que é a de resolver o conflito) para outros sistemas normativos. Muito mais promissor, sobretudo se o propósito da abordagem for solucionar o conflito existente, é trazer o problema da lei injusta para dentro do pensamento jurídico, tratando-o como uma questão genuinamente jurídica. Ao fim e ao cabo, a solução adotada pode ser em tudo semelhante à solução proposta pelo positivismo (no sentido de que a lei injusta não merece ser obedecida), mas com uma vantagem: havendo um dever jurídico de controlar a validade das leis injustas (ao lado do dever moral de desobediência que poucos questionam), a comunidade jurídica assumirá, em conjunto, como algo inerente à atividade dos juristas, a responsabilidade de construir modelos mais seguros e objetivos de eliminação/afastamento das leis injustas sem haver necessidade de se apelar para a esfera moral/subjetiva do decisor. De certo modo, a incorporação, pelo pensamento jurídico, de conceitos como proporcionalidade, controle de constitucionalidade, eficácia irradiante (dimensão objetiva) dos direitos fundamentais, interpretação conforme a Constituição, níveis de escrutínio do controle judicial (“levels of judicial scrutiny“) etc. representa uma tentativa de conciliar o dever jurídico de aplicar as leis aprovadas pelo parlamento com o dever (jurídico!) de não aplicar uma lei injusta (um breve parêntesis: isso não nos impede de reconhecer – e de lamentar – que ainda não alcançamos um nível minimamente aceitável de objetividade na aplicação desses conceitos. Pelo contrário. É possível concordar que muitas dessas construções funcionam, na prática, como subterfúgios retóricos desenvolvidos apenas para dar uma aparência de juridicidade às preferências pessoais dos julgadores. Mas, embora isso possa dizer muito sobre a astúcia dos juristas, não altera em nada o conceito de direito).

É certo que a constatação de que os juristas têm desenvolvido mecanismos para afastar, no interior do próprio método jurídico, a aplicação de uma lei injusta não significa uma refutação do positivismo, já que a tese do fato social tem a impressionante capacidade de se adaptar a qualquer situação. A propósito, é esta mesma a tarefa do positivismo: tentar descrever a realidade tal como ela se manifesta, o que lhe permite acompanhar a dinâmica da evolução sócio-cultural e “redesenhar” o seu sistema conceitual conforme as mudanças percebidas. Assim, se o direito contemporâneo valoriza a força normativa da constituição, reconhece a aplicação imediata dos direitos fundamentais, relativiza a supremacia da lei e amplia o foco de informações da atividade judicial, isso não tem qualquer influência sobre o positivismo enquanto proposta de descrição do fenômeno jurídico, embora possa afetar o que conta como material juridicamente relevante (vale dizer: o que pode influenciar a tomada da decisão jurídica) na perspectiva daqueles que são responsáveis pela solução dos conflitos sociais.

De todo modo, o que se questiona não é o positivismo em si, nem mesmo o conceito positivista de direito, mas a adoção das premissas e conclusões do positivismo para orientar a atividade do jurista interessado na solução das controvérsias práticas do mundo do direito. Nesse aspecto, pode-se redirecionar as críticas às principais teses do livro aqui analisado, pois, nessa transposição do positivismo descritivo para o positivismo normativo, as divergências de fundo entre o meu pensamento e o de Bruno se acentuam de um modo nítido. Para ser mais preciso, a divergência é tão profunda que eu precisaria de, pelo menos, umas 680 páginas para justificar meu ponto de vista! Aliás, espero poder publicar em breve minha tese de doutorado, onde explico melhor minha visão sobre esses problemas. Aqui, serei mais conciso, limitando-me a apontar alguns problemas na própria teoria de Bruno, sem defender detalhadamente meus pontos de vista, até porque o livro não é meu.

De início, é preciso reconhecer que, mesmo havendo divergências profundas, também há alguns pontos de convergência, pelo menos em relação ao diagnóstico da atual situação brasileira. Bruno, com muita sagacidade, descreve um quadro crítico que parece correto em linhas gerais. De fato, vivemos um momento de “ressaca pós-positivista” (a expressão é minha), causado por um excesso de judicialização e por um abuso principiológico, que justifica, sem dúvida, uma reavaliação de nossas práticas e teorias. E essa reavaliação deve ser mesmo no sentido de estabelecer limites mais precisos à atuação judicial, com vistas a combater o decisionismo, o déficit argumentativo e o paternalismo judicial. Um pouco de humildade intelectual também precisa ser estimulada (não só entre os juízes, mas entre todos os que fazem parte do mundo jurídico) para que se afaste a crença ilusória de que a solução para todos os problemas do mundo pode ser alcançada em um debate forense.

Além disso, é preciso combater qualquer tipo de idolatria em relação à jurisdição e aos juízes. Afinal, o mundo judicial não é tão “cor de rosa” quanto alguns imaginam. Não existe mesmo a tal superioridade moral e intelectual dos juízes em relação a quem quer que seja, sendo um perigo tratar os membros do Judiciário como uma espécie de “vanguarda iluminista” (conforme a infeliz expressão que Luís Roberto Barroso usou para justificar o protagonismo judicial em temas sensíveis) ao ponto de lhes conferir a prerrogativa de serem os árbitros supremos dos mais intensos conflitos morais.

Fundamental também é enfatizar o compromisso e a responsabilidade dos demais poderes (legislativo e executivo) pela concretização dos direitos fundamentais, forçando que cada ente estatal cumpra adequadamente sua função constitucional. Não se pode aceitar, pura e simplesmente, a substituição de papéis, muito menos a transformação do Judiciário em uma espécie de “poder tapa buraco”, ocupando os espaços que são (e devem ser) preenchidos pelos demais poderes. As disfunções democráticas não devem servir de pretexto para a judicialização de tudo.

Assim, não se discute que é necessário repensar o papel da jurisdição e da própria legislação, seja para estabelecer parâmetros mais objetivos para orientar a atividade jurisdicional (limitando-a!), seja para tentar criar um ambiente político mais “funcional” (para usar a expressão de Waldron), estimulando a participação popular autêntica e efetiva na formação da vontade comunitária.

O problema é que a solução proposta por Bruno, ao levar o pêndulo para o extremo oposto (o remédio para o excesso judicial é conferir todo poder ao legislador), coloca em risco a tolerância e o pluralismo que, supostamente, orientam seu modelo institucional. Vejamos os motivos.

Para Bruno, o representativismo e o majoritarismo são genuínas fontes da autoridade estatal legítima, e, com base nessa premissa, as principais conclusões são desenvolvidas, como a defesa da primazia do texto, o resgate da dignidade da legislação e a restrição dos poderes judiciais. Aqui o modelo é muito próximo do positivismo ideológico, ainda que mitigado por algumas concessões decorrentes do constitucionalismo e da teoria dos princípios (obviamente, uma teoria dos princípios mais sofisticada e adequada ao positivismo). Do mesmo modo, a proposta ganha uma enorme elegância com a adoção de um consistente embasamento teórico a partir de algumas ideias de Shapiro (planos), Raz (autoridade) e Waldron (dignidade da legislação), embora, em alguns aspectos, as conclusões de Bruno não configurem uma decorrência necessária da aceitação dessas ideias (sobretudo as de Raz e Shapiro). A conclusão central é que os juízes estão obrigados a aplicar a constituição e todas as leis que forem aprovadas em conformidade com a constituição, sendo inaceitável qualquer “correção” do texto constitucional ou legal com base nas preferências subjetivas ou filosóficas do julgador. Mesmo quando a solução proposta resultar em uma injustiça, o juiz deve suspender seu juízo de censura moral para decidir conforme a previsão legislativa, preservando assim a vontade dos representantes do povo.

De minha parte, discordo quase globalmente dessas conclusões, pois me parece que uma reavaliação do papel da jurisdição, visando estabelecer limites mais precisos e estritos da atuação judicial, não deve levar necessariamente a uma valorização da legislação nos moldes defendidos por Bruno, muito menos a uma primazia do texto.

Quanto à primazia do texto, falta, na proposta de Bruno, um maior desenvolvimento sobre a teoria da interpretação jurídica, o que prejudica o pleno entendimento desse tema. De qualquer modo, há um erro de base na sua compreensão da atividade jurídica, que é suficiente para minar as suas conclusões. Para ele, a índole da atividade jurídica é essencialmente interpretativa (de compreensão de texto) e orientada para aplicação da norma obtida a partir desta interpretação. O erro aqui é tanto sob o aspecto empírico-descritivo (pois não é assim que os juízes decidem, de fato) quanto sob o aspecto prescritivo (não é assim que os juízes devem decidir). A índole da atividade jurídica é prático-normativa, que se inicia a partir de um caso concreto (o ponto de partida não é a norma, mas a controvérsia real) e se orienta pela busca de uma solução intencionalmente válida para o problema (sobre isso, bastante úteis são as lições de Castanheira Neves). O sistema normativo fornece, sem dúvida, os critérios técnico-operacionais (normas jurídicas) que hão de orientar e fundamentar a formação do juízo decisório, mas sem nunca perder de vista as especificidades do caso concreto. Isso, obviamente, não significa negar a importância do texto para a compreensão da norma. Significa apenas reconhecer que as perguntas metódicas fundamentais, dentro do processo de interpretação de um dado texto normativo, não miram a significação das palavras ou mesmo a intenção do legislador. As perguntas fundamentais são de outra natureza, voltadas mais para o contexto problemático pressuposto pela norma. O que se busca, na compreensão do texto, é o “para quê” da norma (finalidade) e, principalmente, o seu “porquê” (fundamento de validade), a fim de verificar que tipo de problema a norma pretende solucionar para comparar com o tipo de solução exigido pelo caso concreto. Para isso, não é tão importante descobrir o sentido do texto, mas obter um critério normativo-jurídico axiologicamente fundado e validado pelo sistema normativo e, simultaneamente, adequado às especificidades do caso a ser decidido. Nesse sentido, o valor do texto é necessariamente relativo. Em primeiro lugar, é relativo porque um critério normativo só deve ser mobilizado nas circunstância de sua tipicidade, não fazendo sentido aplicar uma norma em contextos problemáticos que não guardam sintonia com o seu “plano” original (aqui faço questão de usar o conceito de Shapiro, pois essa ideia de plano parece ser de todo incompatível com o textualismo defendido por Bruno. Afinal, para alguém disposto a seguir um plano, o texto escrito parece ser o menos importante). Em segundo lugar, é relativo porque precisa passar por correções e adaptações conforme as exigências do caso concreto e a evolução social, não sendo razoável seguir fielmente um plano diante do surgimento de um dado novo até então não previsto. Em terceiro lugar, é relativo porque está sujeito a uma constante avaliação de sua compatibilidade com o restante do sistema normativo, podendo ser invalidado se violar as normas fundamentais do sistema. Assim, a correção axiológica de uma norma não precisa ser fundada nas preferências morais ou filosóficas do julgador (o que, realmente, é um absurdo), pois o sistema normativo também possui uma fundamentalidade material que pode servir de parâmetro para tal atividade.

Quanto à supremacia do legislador, a proposta defendida por Bruno, alicerçada na representação política, no majoritarismo e na primazia do texto, fundamenta-se em um modelo de legitimação do poder que pode ser designado por consentimento político, que tem profundas falhas seja quando a representação política “funciona mal”, seja quando “funciona bem” (deixo para o leitor julgar se a visão de Bruno, no sentido de que a democracia brasileira funciona razoavelmente bem, é correta ou não). É aqui que se encontra o principal perigo da proposta de Bruno, pois as falhas do consentimento político levam, invariavelmente, a um modelo institucional pouco tolerante, repressivo e contrário à diversidade.

Essas falhas do consentimento político ocorrem, dentre outros motivos, porque, nesse modelo, os conflitos morais são resolvidos a partir de um processo político-legislativo de medição de forças em que as teses que conseguem mais votos vencem (e se tornam a representação do lícito) e as teses derrotadas são eliminadas (tornando-se o ilícito). O grupo que consegue transformar sua concepção moral em lei pode usar a força do estado para obrigar a todos os demais a seguirem seus próprios valores, transformando o sistema normativo em um mecanismo de repressão institucionalizada. Ao fim e ao cabo, esse tipo de proposta obriga o sujeito ético a se curvar à vontade dominante, criando, artificialmente, um padrão comportamental uniforme e com pouca diversidade, que comporá o código legal da sociedade.

Além disso, o método baseado na soma de votos individuais (majoritarismo) possui uma inquestionável propensão à opressão, na medida em que seu principal fator de decisão é estritamente quantitativo, ou seja, o conteúdo da deliberação não é, por si, relevante. Potencialmente, as minorias derrotadas nesse jogo serão menosprezadas, marginalizadas, excluídas de qualquer tipo de proteção jurídica, perdendo uma parcela essencial de sua dignidade-autonomia, ao ponto de afetar até mesmo a sua condição de pessoa. Com muita frequência, os comportamentos que se afastam da concepção moral da maioria vitoriosa são criminalizados, e a força do estado é utilizada para amoldar as condutas individuais ao código moral dominante, que passa a ser institucionalmente incorporado ao direito positivo após a deliberação política. Essa repressão estatal ao diferente acarreta graves danos à sua própria identidade, diminuindo a sua condição de ser humano e, consequentemente, estigmatizando-o como alguém inferior, anormal, sub-humano, que não merece respeito nem consideração. Por sua vez, esse estigma priva-o de alguns benefícios jurídico-sociais, o que acentua ainda mais a sua imagem de inferioridade. Curiosamente, essa inferioridade artificialmente produzida pelo estigma costuma ser invocada para justificar a repressão legislativa, num círculo vicioso em que o produto vira a causa da exclusão. O status legal dos negros, das mulheres, dos índios, dos homossexuais, dos estrangeiros, das minorias religiosas etc., ao longo dos séculos, reflete esse fenômeno com muita clareza.

Assim, se a pretensão de Bruno, com a sua proposta, é defender um sistema jurídico que garanta o pluralismo e a tolerância, certamente não é apelando para um modelo que, potencialmente, permite a eliminação da divergência através do uso da força político-jurídica que se alcançará tal desiderato. Perceba que a crítica aqui não é uma crítica quanto à “moralidade interna da democracia”, pois não se pode abrir mão de um sistema político que permite o livre debate de ideias na esfera pública e o controle popular por meio do sufrágio. O que se critica é a ideia de que os conflitos morais devem ser resolvidos com a imposição da moral dominante através da lei (ou mesmo através de uma decisão judicial!).

A crítica, portanto, envolve a tese de que os conflitos morais devem ser resolvidos sempre através de uma solução impositiva (legislativa ou judicial), que obriga o perdedor a seguir a concepção moral vitoriosa. Nem juízes nem legisladores devem ser agir como se fossem o “superego da sociedade” (na sagaz expressão que Ingborg Maus usou para criticar o paternalismo do Tribunal Constitucional Federal alemão, mas que também poderia ser adotada para criticar a crença no paternalismo legislativo). O que está em jogo, portanto, é a própria legitimidade do Estado e da coletividade, seja através dos juízes, seja através dos legisladores, para usurpar a autonomia pessoal ou então para discriminar “doutrinas morais razoáveis” (conceito aqui emprestado de John Rawls). Esta é a única maneira de se levar a sério a defesa da tolerância e do pluralismo. Em última análise, o que se deve buscar, para garantir a harmonia na pluralidade, não é um modelo político de fortalecimento de instituições legislativas ou jurisdicionais, mas de fortalecimento do sujeito ético. Isso significa retirar dos juízes, dos legisladores e dos governantes de um modo geral o poder de decidir pelo sujeito ético, pelo menos naquelas questões que dizem respeito ao sujeito ético.

Nesse sentido, pode-se compreender melhor o papel da jurisdição, fazendo uma distinção entre a jurisdição enquanto arranjo institucional destinado a limitar a regulação normativa da sociedade sobre as pessoas e a jurisdição enquanto mecanismo de regulação da sociedade. No primeiro caso, a jurisdição exerce uma função de valorização do sujeito ético, estabelecendo um tipo de barreira de proteção jurídica ao poder normativo que nem mesmo a coletividade institucionalmente organizada pode ultrapassar. No segundo caso, a jurisdição assume-se, ela própria, como instituição dotada de um poder normativo autônomo, com pretensões de estabelecer normas gerais a todos os membros da sociedade em substituição à regulação normativa tradicionalmente exercida pelo legislativo. A diferença entre essas duas funções assumidas pela jurisdição é notória, pois as principais objeções democráticas à jurisdição são claramente pertinentes no segundo caso, mas muito mais tênues no primeiro. Afinal, um órgão que devolve ao sujeito ético uma capacidade que lhe foi tomada pela coletividade ou pelo grupo de poder que, ocasionalmente, controla a sociedade não pode ser acusado de estar usurpando um poder normativo, pois, a rigor, quem usurpou o poder do sujeito ético, com base na força física ou na força política, foi o legislador. A jurisdição, quando assim age, funciona como um contrapoder com ambições normativas limitadas, pois a sua principal pretensão é estabelecer parâmetros capazes de ajudar a compreender até onde a legislação pode avançar sem violar a independência ética. (As implicações dessa ideia foram melhor desenvolvidas em minha tese de doutorado).

Para finalizar, uma última observação crítica. Bruno está parcialmente certo quando discorre sobre a desconfiança em relação aos juízes, indicando que foram criados vários arranjos institucionais, pelos designers do sistema, para conter os abusos da jurisdição. Isso é verdadeiro em parte, porque, por outro lado, também foram depositadas muitas esperanças no poder judicial, talvez até mesmo de forma ingênua e exagerada. Basta mencionar o epíteto quase místico atribuído ao STF como “guardião da Constituição”, a ênfase na inafastabilidade da tutela jurisdicional, os inúmeros instrumentos processuais de proteção dos direitos, inclusive contra as omissões legislativas (p. ex., o mandado de injunção!), as amplas possibilidades de fiscalização de constitucionalidade, seja por meio do controle difuso, seja, principalmente, por meio do controle concentrado, bem como o reconhecimento da força normativa dos precedentes, culminando com as súmulas vinculantes.

Além disso, Bruno esquece de mencionar que, no modelo brasileiro, a “economia da confiança” alcança talvez até com mais intensidade a atividade legislativa. Ou seja, a economia da confiança não justifica apenas uma maior limitação da atividade dos juízes, mas também um maior controle sobre a atuação dos parlamentares. Se o princípio da legalidade é a máxima expressão da desconfiança em relação aos juízes, o controle de constitucionalidade é a máxima expressão da desconfiança em relação aos legisladores. Sendo assim, como Bruno não defende o fim do controle de constitucionalidade, a premissa positivista por ele adotada (respeitar a constituição) não justifica tamanha deferência ao legislador, a não ser que haja uma renúncia das principais técnicas de controle de constitucionalidade até então desenvolvidas ou então uma releitura totalmente arbitrária do texto constitucional. No frigir dos ovos, se o método de interpretação jurídica defendido por Bruno for observado à risca, o “respeitar a constituição” dificilmente pode ser conciliado com a supremacia do legislador nos moldes propostos neste livro, pelo menos à luz do atual modelo constitucional brasileiro.

São estas, em linhas gerais, as minhas considerações sobre o livro “Democracia e Respeito à Lei”, de Bruno Torrano. Muito mais poderia ser dito (a favor e contra), mas, obviamente, por uma razão de “economia de espaço e de tempo”, só foi possível oferecer um breve aperitivo do amplo debate que a obra pode proporcionar. Assim, só resta brindar o momento e agradecer pela oportunidade de poder fazer parte dele. É um brinde com sabor de celebração e com a certeza de muitos outros virão. Salut!

Julho de 2015

 


This data comes from pipes.yahoo.com but the Pipe does not exist or has been deleted.

O objetivo do presente post é analisar a constitucionalidade das leis que proíbem o uso de máscara em manifestações públicas. Não me preocuparei com a questão da competência legislativa (se federal, estadual ou municipal), mas apenas com a questão de fundo. Afinal, são válidas as restrições ao uso de máscaras?

É preciso reconhecer que há bons argumentos a favor de ambas as teses. De um lado, não há como negar que o uso de máscara pode ser uma forma de expressão, incluído, portanto, no manto protetor da livre manifestação do pensamento. Além disso, o direito de reunião também concorre para que desconfiemos das proibições ao uso de máscaras em manifestações, pois o principal requisito constitucional para a proteção da reunião é o caráter pacífico, e o uso de máscara, por si só, não significa violência. De outro lado, a máscara dificulta a identificação do manifestante, podendo gerar o anonimato, que não está protegido constitucionalmente. Isso sem falar que algumas máscaras podem funcionar como instrumento de intimidação (p. ex. o capuz usado pelos membros da Ku Klux Klan), configurando uma espécie de hate speech não protegida pela liberdade de expressão. Assim, é possível mobilizar um suporte constitucional para dar sustentação a qualquer opinião nessa seara.

Para resolver o problema, é essencial perquirir o contexto fático e jurídico que está por detrás do debate. Por exemplo, nos Estados Unidos, que é um país que confere ampla proteção à liberdade de expressão, há várias leis proibindo o uso de máscaras. Acontece que essa proibição foi influenciada sobretudo pela ação da Ku Klux Klan, no início do século XX. Somente depois é que a proibição foi estendida, por uma questão de integridade e coerência, para outros grupos.

Aqui no Brasil, o pretexto da proibição de uso de máscaras em manifestações é óbvio: a preocupação com a tática Black Bloc. Tem-se verificado que alguns manifestantes mascarados aproveitam-se do anonimato para causar o pânico, seja por via de uma violência simbólica (usando roupas pretas, tocando fogo em latas de lixo ou queimando pneus, bandeiras ou bonecos), seja por via de uma violência real (destruindo o patrimônio público e privado, agredindo policiais e membros da imprensa etc.). Essa violência causada por alguns mascarados criou um estereótipo de que todo mascarado é violento, e que quem está usando máscaras quer praticar crimes. Esse foi o leitmotiv da proibição do uso de máscaras em manifestações.

Aqui há um erro claro de tomar a parte pelo todo. Afinal, nem todo mascarado está mal-intencionado. Na verdade, há vários motivos para se usar máscaras durante uma manifestação. A máscara pode ser uma forma de se proteger contra os efeitos do gás lacrimogêneo e das balas de borracha atirados pela polícia. A máscara pode ser uma forma de expressar uma ideia, como a própria máscara do Guy Fawkes, que tem se tornado um símbolo mundial da revolta popular contra a tirania. Também pode servir como símbolo de protesto, tal como ocorreu quando a sociedade brasileira foi às ruas com os rostos pintados para defender o impeachment do Collor. Do mesmo modo, a máscara pode ser uma forma de demonstrar pertença a um grupo, como o uso de máscaras cirúrgicas em uma manifestação de profissionais de saúde. Aliás, em alguns casos, o uso de máscaras cirúrgicas em espaço público pode decorrer até mesmo de razões médicas, a fim de evitar a transmissão de doenças. Pode ser também uma expressão de religiosidade, como o uso da burca em uma reunião de mulheres muçulmanas. Ou um equipamento obrigatório, como o uso de capacetes em uma manifestação de motoqueiros. Ou parte de uma vestimenta alegórica, para fins de diversão, como as máscaras usadas pelos foliões no carnaval.  E pode funcionar até mesmo para preservar a identidade do manifestante, numa situação de anonimato legítimo, como por exemplo a hipótese de um servidor público querer protestar contra o governante, mas tem justo receio de sofrer retaliação. Em todos esses casos, cobrir o rosto não é necessariamente um ato preparatório para a prática de crimes.

Além disso, nem toda pessoa que esteja de máscara está sempre agindo de forma anônima. Em muitas situações, uma pessoa pode estar mascarada, e todos saberem de quem se trata. Na maioria das vezes, basta que a polícia peça os documentos da pessoa, inclusive retirando temporariamente a máscara, para identificá-la. Isso sem falar que é possível cobrir o rosto sem usar máscara. Um boné, com óculos escuros, ou uma barba e bigode postiços, são capazes de tornar qualquer pessoa irreconhecível, e nem por isso se pensa em proibir o uso desses apetrechos durante as manifestações.

Ao proibir o uso de máscara, sem relacionar esse uso com a violência, o poder público está restringindo desnecessariamente uma série de direitos fundamentais (liberdade de reunião, liberdade de expressão, liberdade artística etc.). Guardadas as devidas proporções, seria o mesmo que proibir o uso de mochilas durante as manifestações. Afinal, vários vândalos usam mochilas para levar seus artefatos de violência (coquetéis molotovs, pedras, estilingues, manoplas, bastões etc.). Então, por que não proibir as mochilas? Certamente, a proibição de uso de mochilas em manifestações seria facilmente considerada como uma medida excessiva (desproporcional). Por isso, a meu ver, e por um motivo semelhante, a proibição pura e simples, de forma absoluta, do uso de máscaras também deveria ser vista como uma solução arbitrária.

Há, porém, um aspecto que merece ser levado em conta. É totalmente legítima a preocupação do estado em tentar impedir a violência durante as manifestações. Vamos fingir, só pra não polemizar, que a culpa pela violência é sempre dos manifestantes e nunca da polícia. Como o estado poderia dar uma resposta ao vandalismo, já que vários manifestantes estão mascarados?

É um princípio básico de direito que todo aquele que, no exercício da liberdade, causa danos a outras pessoas e ao patrimônio alheio, deve ser responsabilizado pelos seus atos. Também é um princípio básico na teoria dos direitos fundamentais a ideia de que o exercício do direito não pode justificar a prática de atos que violem os direitos de outras pessoas. Isso significa dizer que os manifestantes violentos não gozam de proteção jurídica e devem sim ser punidos pelos crimes que cometerem. Mas como punir esses manifestantes se o uso da máscara dificulta sua identificação?

Há várias soluções possíveis para esse problema. Uma delas, bem melhor do que a proibição pura e simples do uso de máscaras, veio do Canadá. Lá, por ocasião de vários protestos violentos que ocorreram durante eventos internacionais, foi aprovada uma lei criminalizando o uso de máscaras durante tumultos (Bill C 309). Assim, não há uma proibição específica para o uso de máscara em manifestações pacíficas. Somente durante um tumulto ou uma manifestação ilegítima é que os manifestantes não podem usar máscaras.

Mesmo assim, referida lei tem sido alvo de diversas críticas. É que uma pessoa pode estar usando máscaras durante um tumulto e não necessariamente estar praticando violência. Essa pessoa pode, inclusive, está tentando evitar que os manifestantes pratiquem violência, e o uso da máscara seja apenas uma proteção contra as armas não-letais usadas pela polícia. Apesar disso, por força da referida lei canadense, a pessoa de máscara está praticando crime pelo simples fato de estar ali. (Perceba-se que o manifestante violento de máscara precisará de algum modo ser identificado para ser punido, de modo que a criminalização do uso de máscara não resolve o problema do anonimato. O criminoso anônimo continuará a praticar seus crimes anonimamente).

Talvez a melhor solução seja considerar o uso de máscara um mero agravante para o crime de vandalismo ou outro que o valha. O relevante para configurar a antijuridicidade não é usar máscara, mas praticar atos de violência durante as manifestações. Assim, quem estiver praticando violência teria a sua pena agravada caso estivesse usando máscara para dificultar sua identificação. Mas aquele que estivesse de máscara, sem praticar violência, não poderia ser punido, pois o uso de máscara não é, por si só, lesivo a qualquer bem jurídico. Aqui vale mais um esclarecimento: o fato de o anonimato não estar incluído no âmbito de proteção da liberdade de manifestação do pensamento não implica necessariamente a repressão ao anonimato. O anonimato somente deve ser reprimido quando causar dano a outrem. O pensamento anônimo destituído de lesividade não é, de per si, antijurídico, ainda que não goze da proteção constitucional.

Outra solução foi dada pela Corte Constitucional alemã, envolvendo especificamente a tática Black Bloc. Lá, alguns manifestantes pretendiam realizar um protesto Black Bloc nas proximidades do local em que se realizaria a reunião do G8, em 2007. O poder público proibiu a realização do protesto, e o caso foi parar no Tribunal Constitucional Federal. O TCF, em decisão liminar, reconheceu a validade da proibição, sob o argumento de que, diante do histórico das ações Black Bloc, a manifestação teria presumivelmente um caráter violento. Assim, como as manifestações violentas não merecem proteção constitucional, seria possível proibir, previamente, a realização de uma manifestação em que a violência, provavelmente, estaria presente.

A solução do TCF se alicerça em uma base fática difícil de ser avaliada por quem não conhece o contexto das ações Black Bloc naquele país. De minha parte, concordo que uma manifestação em que há uma elevada possibilidade de violência praticada por manifestantes pode sim ser proibida previamente, desde que haja prova real de que os organizadores da manifestação estejam planejando agir de forma não-pacífica. Para isso, não bastam conjecturas e presunções superficiais (parece-me que a maior parte das críticas à decisão do TCF decorreu de uma falta de aprofundamento na demonstração da presunção de violência da tática Black Bloc). Há de haver o devido processo, a fim de que seja reconhecido, por uma autoridade imparcial, o caráter violento da manifestação. Mutatis mutandis, seria o mesmo que proibir a atuação de uma torcida organizada que, sob o manto de um suposto direito de associação, esteja praticando crimes. Para esses casos, a Constituição cria uma reserva de jurisdição, estabelecendo que uma associação somente pode ser suspensa com ordem judicial, exigindo o trânsito em julgado para a dissolução definitiva.

Como conclusão, em princípio, a proibição pura e simples do uso de máscara em manifestações é inconstitucional. É possível, contudo, estabelecer restrições ao uso de máscara quando associado à violência. De lege ferenda, o agravamento da pena pela prática de crime de vandalismo e correlatos quando o criminoso estiver usando máscara para dificultar a identificação é perfeitamente possível. Por outro lado, aquele que estiver usando máscaras de forma não-violenta não pode ser punido, pois não está violando nenhum bem jurídico capaz de justificar a sua responsabilização. Usar máscara não é crime, nem pode ser crime, a não ser num contexto de violência. As leis que têm sido aprovadas pelo Brasil afora são, no fundo, meros pretextos legais, destituídos de juridicidade, para reprimir as manifestações populares, numa clara afronta à liberdade de expressão e de reunião.

 


seguidores

Já se passaram quase quinze anos desde que comecei a brincar de blog. No início, era um site pessoal, pois a onda dos blogs não tinha começado. Depois veio o blogspot, seguido pelo wordpress. Nesse período, vieram algumas especializações, mestrado e doutorado, com o amadurecimento das ideias, do estilo dos textos e também do público. De uns dois anos para cá, comecei, já atrasado, a interação do blog com as redes sociais, sobretudo Facebook e Twitter. Até hoje, confesso que ainda não assimilei a lógica de tudo isso. Só sei que a dinâmica do blog já não é mais a mesma. O mundo cibernético, atualmente, gira em torno das redes sociais. São os compartilhamentos que fazem as coisas acontecerem.

Diante disso, fico muito feliz em saber que o blog, mesmo sem divulgação e mesmo sem a periodicidade de postagens desejada, alcançou a marca de três mil seguidores no Facebook. É um número expressivo para um blog que tem um núcleo temático tão específico e que não se propõe a polemizar só por polemizar.

Para comemorar, estou preparando algumas novidades que serão apresentadas após a semana santa.

Obrigado a todos os que já curtiram e faço desde já um convite aos que não curtiram que curtam. É só clicar no botão “Gosto”, na parte superior direita do blog. Valeu!

 


O propósito deste post é analisar uma possível evolução no conceito de liberdade. Indo direto ao ponto: defenderei que a liberdade deixou de ser um direito cujo exercício estaria condicionado ao respeito à lei para se transformar em um limite jurídico ao próprio legislador. Se antes um comportamento contrário à lei era visto como um abuso da liberdade, hoje, em determinadas situações, a desobediência à lei pode ser considerada juridicamente legítima, desde que se reconheça que o legislador interferiu arbitrariamente em uma esfera pessoal protegida pela liberdade e, portanto, imune ao controle estatal. Para compreender essa mudança de sentido da liberdade conforme à lei para a lei conforme à liberdade, e as consequências de tal (r)evolução, é preciso aprofundar um pouco mais…

A ideia de que o ser humano deve ser o autor da própria história, dono do próprio destino, proprietário de si mesmo é recente. Foram os pensadores liberais da modernidade, especialmente Locke e Kant, que desenvolveram com mais profundidade essa concepção de liberdade fundada na autonomia pessoal. Antes disso, a concepção de liberdade que se tinha era aquela que Benjamin Constant designou de “liberdade dos antigos”, que nada mais era do que a liberdade de participação na vida pública. O cidadão da Antiguidade era livre para deliberar sobre a decretação de uma guerra, mas não era livre para escolher sua religião, nem mesmo para cuidar do seu filho. Quase todos os aspectos da vida privada – da família ao lazer, da propriedade ao trabalho, da religião ao comércio – eram de algum modo controlados pela polis, como bem demonstrou Fustel de Coulanges em seu indispensável A Cidade Antiga.

A passagem da “liberdade dos antigos” para a “liberdade dos modernos” envolve o amadurecimento da ideia de laicidade do estado. De fato, quando os papéis do estado e da religião sobrepunham-se, pouco restava ao indivíduo em termos de autonomia. O estado, através da legislação, institucionalizava abertamente a moral religiosa, utilizando a força das instituições para impor um padrão moral uniforme para toda a sociedade. A pessoa era obrigada a renunciar as suas convicções quando esta se chocava com os valores oficialmente impostos. A derrocada do álibi teológico que dava suporte ao estado, justificando as mais arbitrárias interferências estatais na vida privada, possibilitou a valorização da liberdade no sentido moderno, influenciada, no campo teórico, pela sublimação da autonomia como parte integrante da dignidade humana. Em palavras menos rebuscadas: o estado perdeu grande parte de sua legitimidade para agir como um sacerdote moral da sociedade, proporcionando a abertura necessária para que o indivíduo começasse a assumir a condição de sujeito ético responsável por suas escolhas e ações.

Mas os pensadores liberais modernos, mesmo exaltando a autonomia pessoal e reconhecendo a íntima conexão entre o poder de autodeterminação individual e a dignidade do ser humano, não foram capazes de desenvolver uma fórmula institucional apta a garantir efetivamente a proteção da liberdade individual. No fundo, a liberdade era sempre submetida à obediência à lei, de modo que o ser humano “livre” era obrigado a respeitar incondicionalmente as leis aprovadas pelo “corpo do povo”. As primeiras declarações de direitos, ao incorporarem a noção de liberdade como direito natural, quase sempre submetiam o exercício do direito ao respeito à lei. A técnica da reserva legal (“o direito X será exercido nos termos da lei”) tornou-se o padrão dessas primeiras declarações de direito. Desse modo, a liberdade não tinha a força de limitar verdadeiramente o legislador. Na verdade, o legislador era “livre” para limitar a liberdade como bem lhe aprouvesse. O velho princípio de que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude de lei” é a consagração dessa ideia. No fundo, o que esse princípio estabelece é apenas um obstáculo formal à restrição da liberdade, exigindo que as obrigações involuntárias decorram de lei, mas sem impor nenhum empecilho forte ao legislador no que concerne ao conteúdo da legislação aprovada. Um dos poucos pensadores modernos a reconhecer que a tirania do legislador deveria ser combatida foi Locke. Porém, seu modelo tinha pouca valia prática, pois se baseava num direito de resistência do indivíduo oprimido contra a força do estado, sendo notório que a assimetria de poder torna inócua a resistência individual. Além disso, ao fim e ao cabo, quem tinha a última palavra para arbitrar os conflitos entre o indivíduo e o estado era o corpo do povo, guiado pela vontade da maioria, cujo potencial opressivo é tão grande quanto o do próprio estado. Vale lembrar que, em Locke, ao legislador é conferido o status de “poder supremo”.

Um passo influente para mudar o conceito moderno de liberdade foi dado por John Stuart Mill que, no seu On Liberty (1859), desenvolveu uma ideia de liberdade como princípio de legitimação estatal fundamentado para além da lei. Para Mill, a única justificativa capaz de legitimar a restrição da liberdade seria para evitar que os indivíduos causem danos uns aos outros. Tem-se aí o chamado princípio do dano, que traduz um critério de intervenção estatal na liberdade relativamente simples, mas poderoso. Por essa fórmula, qualquer restrição da liberdade, inclusive através da lei, que não tenha por escopo evitar que os indivíduos causem danos uns aos outros seria ilegítima. O potencial revolucionário dessa ideia é notório. Basta imaginar, por exemplo, a regulamentação dos costumes presente no código penal, o tratamento jurídico da família constante no código civil, a proibição da eutanásia, da poligamia, da homossexualidade e assim por diante. Basicamente, uma conduta sem vítimas efetivas ou potenciais, isto é, que não interfira negativamente na esfera alheia, não poderia ser objeto de censura jurídica.

Embora o princípio do dano possa ser alvo fácil de diversas objeções (pense, por exemplo, na proibição de comércio de órgãos humanos ou na obrigação do uso de cinto de segurança), não há dúvida de que um grande passo foi dado para superar a velha noção de que o exercício da liberdade só é legítimo se for conforme à lei. Com Mill, é a própria lei que poderá deixar de ser legítima se não respeitar a liberdade.

A concepção de liberdade como limite ao legislador demorou bastante para ser incorporada ao pensamento jurídico. Na verdade, até hoje, ainda não se sabe com precisão até onde vai o poder de negar validade a uma lei que viole arbitrariamente a liberdade, até porque toda lei, em essência, restringe o exercício da liberdade. O certo é que o avanço do constitucionalismo, da jurisdição constitucional, dos direitos fundamentais criou um ambiente propício ao desenvolvimento dessa nova concepção de liberdade como limite ao legislador. Um dos marcos mais relevantes dessa concepção foi estabelecido no caso Griswold v. Connectutti, em 1965, pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Naquele julgamento, uma lei estadual que proibia a compra e venda de anticoncepcionais foi declarada inconstitucional por violar a autonomia privada, vale dizer, o direito dos casais de decidir sobre relações sexuais e reprodução. Depois disso, o mesmo princípio já foi invocado para anular leis que criminalizavam a sodomia, ou seja, a prática de relações sexuais entre adultos (caso Lawrence vs. Texas, de 2004), a proibição da eutanásia passiva (caso Cruzan v. Director, MDH, de 1990) e até mesmo a liberdade de escolha da mulher de interromper a gravidez nas primeiras semanas de gestação (caso Roe vs. Wade, de 1972). Em todos esses casos, o parâmetro de anulação da lei foi idêntico: a autonomia privada como limite ao legislador.

Falar em limite ao legislador é reconhecer um parâmetro de validade jurídica superior à lei. O poder político, nesse sentido, não teria legitimidade para interferir em uma determinada zona de privacidade pessoal, ainda não bem definida, mas claramente protegida contra os arroubos do legislador. Na sua influente teoria da justiça, John Rawls trouxe essa ideia para dentro do primeiro princípio de justiça, estabelecendo que cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que sejam compatíveis com um sistema de liberdade para as outras. Assim, a restrição da liberdade somente seria justificada como forma de garantir o exercício simultâneo da liberdade pelos diversos membros da sociedade. Usando uma linguagem diferente, mas com propósitos semelhantes, Ronald Dworkin, no seu último livro “Justice for Hedgehogs”, defende a existência de um direito fundamental à independência ética, consistente em um direito da pessoa de tomar decisões refletidas, no autêntico exercício de sua autonomia. Assim, ninguém teria o direito de usurpar do sujeito ético a sua capacidade de ser o autor de própria história, dono do próprio destino, proprietário de si mesmo. Esse direito geraria para a pessoa um poder institucional de resistência, ou seja, um poder de questionar a validade jurídica da lei perante os órgãos responsáveis pelo controle de constitucionalidade.

Certamente, ainda falta muito para que alcancemos um nível de maturidade institucional em que a liberdade – como proteção da autêntica autonomia – seja reconhecida como um verdadeiro limite ao poder estatal. A possibilidade de discutir, perante órgãos do próprio estado, a validade jurídica de uma lei contaria à liberdade, embora constitua um avanço, certamente ainda é um mecanismo demasiadamente frágil de emancipação do sujeito ético contra o estado. De qualquer modo, é notória a evolução que tem ocorrido. Claramente mudamos o sentido da liberdade. Se, antes, a liberdade era conformada pela legalidade, hoje, pelo contrário, é a legalidade que está cada vez mais sendo conformada pela liberdade.


film izle film izle film izle film izle film izle film izle film izle