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Já faz algum tempo que, com amparo no art. 20, § 4.º, do CPC, a Fazenda Pública tem pleiteado, e não raro obtido, fixação de honorários de sucumbência em valores fixos, desatrelados do valor da causa ou da condenação.
A prática começou com a estabilização da moeda, que fez com que os valores pagos por meio de precatório passassem a ter alguma significação quando efetivamente entregues ao credor do Poder Público. No início, era aplicada a tese em casos repetitivos, daqueles nos quais o advogado, à base do CTRL+C, CTRL+V, tocava inúmeros processos, ou processos com inúmeros litisconsortes, e com o mesmo trabalho conseguia a condenação do Poder Público em valores expressivos, dos quais 10% seria um montante desproporcionalmente elevado se considerada a natureza mecânica e repetitiva do feito.
Depois, ela foi se instalando, e, com a repetição, tornando-se mais forte. A Fazenda passou a exigir, na generalidade dos processos nos quais se saia vencida, a sua condenação em valores fixos, diminutos se comparados aos montantes em disputa. Em causas discutindo quantias superiores a um milhão de reais, por exemplo, exigia a sua condenação em importâncias fixadas em torno de R$ 1.000,00, ou menos.
O STJ, apreciando o assunto, firmou jurisprudência no sentido de que a discussão de valores fixados pelas instâncias ordinárias, a título de honorários de sucumbência, em princípio, não pode ocorrer em sede de REsp. Com amparo na Súmula 7/STJ, e em uma jurisprudência formada em torno da (im)possibilidade de revisão de valores fixados a título de indenização por danos morais, o STJ como regra deixa o assunto ao crivo das instâncias ordinárias.
Mas a questão, nos últimos tempos, parece estar recebendo um novo capítulo, como que a provar, para os advogados de cidadãos que militam contra o Poder Público em juízo e se saem vitoriosos - porque conseguem reverter ilegalidade por este cometida - que o slogan do deputado Tiririca não é verdadeiro. É sim, sempre, possível piorar algo que já parece ruim.
Em casos nos quais a Fazenda perde, e os honorários são fixados em termos que não lhe agradam (v.g., 10% do valor atribuído à causa), a Fazenda embarga a execução da sentença, alegando que o valor é "exageradamente desproporcional" e que há "excesso de execução". Com base nisso, pede que a coisa julgada seja "relativizada" e o juízo - da execução da sentença passada em julgado - fixe novo valor para a condenação em honorários sucumbenciais. Com essa prática, procura a Fazenda toldar o seguimento da execução, reabrindo toda a discussão referente aos honorários.

Esse procedimento, porém, é equivocado, por uma série de razões.

1.º - Os embargos à execução de sentença são ação de cognição limitada. Não é possível rediscutir aspecto que expressamente foi examinado e decidido na sentença de cuja execução se cogita. Essa rediscussão somente seria possível, em tese, em ação rescisória, mas mesmo nela, na situação específica tratada neste post, seria descabida.

2.º - Mesmo em rescisória, a pretensão da Fazenda não pode ser conhecida, pois não se pode dizer que uma sentença que fixa honorários, sejam eles em 10% ou mesmo 20% do valor atribuído à causa ou à condenação, representa "violação a literal disposição de lei" (CPC, art. 485, V). Na verdade, a lei autoriza, literal e expressamente, que a condenação se dê em valores fixados equitativamente, o que significa à luz das peculiaridades do caso, mas não com benevolência ou comiseração. A fixação em quantias determinadas e desvinculadas do valor em disputa é uma faculdade, e não uma obrigação ao juiz.

3.º - Caso se admita a rediscussão, não se estará diante de relativização, mas de fim da coisa julgada. Em todo e qualquer caso de condenação de honorários sucumbenciais que a Fazenda considerar alta, ela poderá, em vez de manejar REsp (no prazo de 15 dias - para ela, 30 -, sujeito a pré-questionamento e à Súmula 7/STJ), bastará deixar acontecer o trânsito em julgado e depois rediscutir tudo de novo, amplamente, em embargos à execução, em rescisória, ou, melhor ainda, nos dois veículos.

4.º - Se 10% do valor da causa é alto, ensejando quantia que se considera exageradamente desproporcional, é o caso de se perguntar:
        I - Por que a desproporção só aparece quando a Fazenda é a condenada? Não é esse percentual o PISO para a generalidade das hipóteses de condenação em sucumbência, nas causas entre os jurisdicionados em geral?
         II - Por que a Fazenda, quando vitoriosa, tem direito aos tais 10%? E, em se tratando da Fazenda Nacional, em suas execuções por que já se embutem, ainda na via administrativa, 20%, quantia que a jurisprudência considera ter natureza de honorários sucumbenciais?
          III - Se 10% são desproporcionalmente exagerados, o que dizer, então, da base de cálculo desse valor, os 100% que a Fazenda exigia/se negava a devolver ao cidadão, em ilegalidade que graças ao trabalho do advogado, cujo valor a tese em questão subestima, pôde ser revertida junto ao Poder Judiciário?

Esses são aspectos ligados, apenas, à (re)discussão do assunto, depois do trânsito em julgado. É claro que, para a discussão do tema de forma mais ampla, antes mesmo do trânsito em julgado, atenta apenas ao art. 20, § 4.º, do CPC, muitos outros argumentos poderiam ser utilizados. Mas isso alongaria demasiadamente este post. A quem tiver interesse, recomento os seguintes textos, dos quais infelizmente não há versão online para que eu possa disponibilizar aqui o link:

SODRÉ, Eduardo. Do arbitramento, em ações condenatórias, de honorários advocatícios sucumbenciais em desfavor da Fazenda Pública. Revista Dialética de Direito Processual 109, p. 28.

Sumário:     1. Considerações iniciais. 2. Do regramento dado à matéria pelo Código de Processo Civil vigente. 3. Da inexistência de razões a justificar a outorga de tratamento diferenciado à Fazenda Pública. Da inconstitucionalidade parcial do parágrafo 4º do art. 20 do CPC por ofensa ao princípio da isonomia. 4. Do conceito de equidade. Das interpretações distorcidas dadas ao parágrafo 4º do art. 20 do Código de Processo Civil. 5. Conclusões. , Eduardo Sodré , artigo in RDDP109:28


MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. O art. 20, § 4º do CPC e a sucumbência da fazenda pública. Revista Dialética de Direito Tributário 86, p. 60.

Sumário:    Introdução. 1. Inconsistência dos fundamentos atribuídos ao § 4º do art. 20 do CPC. 2. Elementos a serem considerados na exegese do art. 20, § 4º do CPC. 3. Tratamento da questão pela jurisprudência. Conclusões. , artigo in RDDT86:60




Acaba de chegar às livrarias a nova edição (3.ª, 2013), devidamente atualizada, do livro de anotações (na verdade, comentários mesmo) à Constituição (arts. 145-156, 177 e 195), ao CTN, e às LC 87/96 re 116/2003, vale dizer, às normas do Sistema Tributário constantes da Constituição e da legislação complementar nacional.
Semana passada participei de uma mesa redonda, no Instituto de Direito Tributário Austríaco e Internacional da Universidade de Viena de Economia e Administração, sobre a restituição de tributos indiretos (Jean Monnet Round Table), presidida e organizada pelo Prof. Dr. Pasquale Pistone. O evento girou em torno de trabalho que escrevi durante temporada de estudos de pós-doutorado que realizei lá ano passado.
A experiência da mesa redonda é muito interessante. Já havia participado de outras, mas na condição de quem lê e discute o trabalho de outra pessoa. Quando se trata de expor nosso trabalho, e ouvir observações e críticas de diversos estudiosos do assunto, oriundos das mais diferentes partes do mundo (no caso, Rússia, Polônia, Viena, França, México, Brasil, Itália e Espanha), é ainda mais engrandecedor, pois é possível repensar tema a respeito do qual estudamos por algum tempo, sob muitas óticas diferentes. A gentileza e a precisão com que o Prof. Pistone organiza as discussões, por sua vez, são impressionantes.
Quanto o que foi discutido, como conclusão, o que pude perceber foi que o "pensamento" do Fisco brasileiro sobre a restituição de tributos conhecidos por "indiretos" é semelhante ao do Fisco de várias outras partes do mundo. O que muda, às vezes, é a independência e a agudez de raciocínio das Cortes em repeli-lo. Em quase toda parte o Fisco alega que o contribuinte "de direito" não pode pleitear a restituição de um tributo indireto indevidamente pago, por não ter sofrido o ônus do tributo, e, contraditoriamente, que o contribuinte "de fato" também não pode pleitear a restituição, por não ser o "verdadeiro" contribuinte. Mas não é em todo lugar que uma Corte complacente como o STJ se deixa levar por esse engodo, que tira toda a efetividade do Direito Tributário, o qual, mesmo reconhecidamente violado pela cobrança indevida, não é recomposto...
Embora o texto discutido em Viena tenha sido escrito em inglês, uma versão semelhante, em português, pode ser encontrada no mais recente número da Revista Nomos (clique aqui). Por ela, é possível ter uma idéia do ponto de partida das discussões. Já o resultado delas será, talvez, dentro de mais um tempo, razão para outro texto...
Nem tudo o que se vê pelo facebook é besteira. Por esses dias encontrei essa imagem, cuja autoria gostaria de creditar mas desconheço. Faz jus ao ditado de que vale mais que mil palavras.




A imagem parece perfeita. Ilustra com justeza a idéia de "tratar desigualmente os desiguais...", em termos aristotélicos, com toques rawlseanos.
Não há como negar que a solução do quadro direito é a mais justa. Mas, aplicada a idéia à complexidade do real, a solução se mostra menos simples e fácil. Se os caixotes tiverem sido construídos pelo garoto maior, que é o único que sabe confecioná-los, a apontada solução, embora mais igualitária, poderá fazer com que, no próximo jogo, não haja caixotes para ninguém... Mas se os caixotes são "dados" por um terceiro, que os obtém de outra fonte, ou se as três crianças ajudam na sua feitura, não há dúvida de que a melhor forma de distribuí-los é a da direita, que faz com que todas assistam de forma igualmente satisfatória ao jogo. O excesso que o caixote confere à estatura da primeira criança quase não lhe confere vantagens, enquanto à menor faz diferença significativa. Mas cá estou eu tentando escrever as mil palavras que valem menos que a imagem. Melhor parar por aqui.



Recebi por esses dias e-mail de leitor com uma dúvida, relacionada à execução fiscal. Ao respondê-lo, pareceu-me que sua dúvida poderia ser também a de outros leitores, ou, no que tange à segunda parte, até de não leitores do meu livro, pelo que seria conveniente sua publicização aqui, com a correspondente resposta.

Ele escreveu o seguinte:
Desejando votos de estima e consideração, gostaria que V. Sa. me esclarecesse uma duvida constante no Livro “Processo Tributário” 6ª Ed. Atlas 2012.
Na pagina 341, item 3.2.6, o Sr. faz referencia ao Art. 475, II e III do CPC, para remessa de oficio de embargos a execução.
Só que no CPC, no Art. 475 não existem os incisos II e III, portanto para questão de estudo, gostaria de saber se houve erro de digitação e qual seria o Art. e incisos certos.
Outro ponto também é que o CPC refere a 60 salários mínimos e a LEF refere a 50 ORTN, assim qual dos dois diplomas devo usar em uma possível questão da prova da OAB.
 Atenciosamente.


 A resposta foi:
 

Sou grato por seu email.
Você tem razão. Realmente, há um equívoco gráfico no livro, nessa parte, que seu email me ajudará a corrigir para a próxima edição. Os incisos que deveriam estar ali referidos são o I e o II.
Quanto ao limite, há um importante esclarecimento a ser feito: ser a causa de valor inferior a 60 salários mínimos torna desnecessária a remessa OBRIGATÓRIA e EX OFFICIO, mas não impede, teoricamente, o procurador de apelar. Já no caso do limite constante da LEF (50 ORTN), há uma vedação até mesmo à interposição de recurso. São, portanto, duas normas diferentes, aplicáveis a situações diferentes, não se podendo falar de conflito entre elas.
Se houvesse conflito (se fossem dois limites aplicáveis à mesma situação, e, nessa condição, mutuamente excludentes), deveria ser aplicada a LEF, que é mais específica, mas, repito, não há conflito algum: se o valor é inferior a 50 ORTN, nem querendo e fazendo-o expressamente a Fazenda poderá apelar, pois não há sequer a previsão legal para esse recurso, o que o STF já afirmou ser constitucional. Em relação a valores superiores a 50 ORTN e inferiores a 60 salários mínimos, o recurso de apelação é cabível, e pode ser manejado pela Fazenda, mas se não o for, não haverá a "remessa obrigatória", operando-se o trânsito em julgado ainda em primeira instância. Finalmente, valores superiores a 60 SM ensejarão a remessa de ofício, além de tornarem possível a utilização do recurso de apelação.
Cordialmente,

Acaba de chegar o novo livro da coleção de estudos tributários editada anualmente pelo Instituto Cearense de Estudos Tributários - ICET. A partir deste ano, a série passará a ser editada pela Malheiros, e não mais pela Dialética. Mas, como das outras vezes, diversos autores responderam a uma sequência de questões relevantes, difíceis e interrelacionadas sobre um mesmo tema, no caso, a tributação indireta no Brasil, suas incoerências e suas contradições.
Escrevi um dos textos da coletânea, no qual inseri parte das ideias constantes do livro "Repetição do Tributo Indireto: Incoerências e Contradições", publicado em 2011 pela mesma editora e mencionado no post anterior. Mas dessa vez, na contribuição à coletânea, que escrevi quando ainda estava na Áustria, já aproveitei parte das pesquisas realizei por lá a respeito desse assunto. É, digamos, um primeiro fruto daquelas pesquisas (outros ainda virão, na Revista Dialética de Direito Tributário e, depois, talvez, na Revista Nomos).
O mais interessante desse livro do ICET, porém, que lhe confere destaque em relação a outras obras monográficas, é a pluralidade de visões em torno de um mesmo problema. Afinal, todos respondem, a partir de suas pesquisas, seus valores, pré-compreensões etc., às mesmas perguntas, feitas pelo coordenador da obra. Daí o seu valor, para qualquer pesquisa. Talvez por isso, as principais decisões do STJ em torno dos assuntos versados nessas coletâneas (nas passadas, naturalmente), as referem. Foi o que se deu em relação à repetição do indébito e à prescrição, ao regime jurídico das indenizações etc.
Baleeiro diz que a tributação incidente sobre a atividade produtiva costuma beneficiar-se de um "efeito anestésico". O empresário tem a ilusão de que todo o ônus fiscal é repassado aos preços, e não costuma se insurgir - tanto quando poderia - em face de alíquotas elevadas. O consumidor, por sua vez, não vê que paga um preço mais alto por conta de tributos. E por isso se pode manter uma tributação excessiva sobre o consumo, e ninguém diz nada.

Basta notar que o mais sutil aumento no IPTU, ou no IPVA, leva a uma grita generalizada. Mas pouco se ouve a respeito do ICMS, do IPI, da COFINS e do PIS, que juntos tornam os bens e seviços que consumimos em média 50% mais caros do que poderiam ser.

Por que falei em ilusão, no parágrafo que inicia este texto?

Porque o empresário nem sempre consegue "embutir" nos preços todos os tributos. E, mesmo quando o faz, isso conduz a uma redução de seus lucros - que seriam maiores se os tributos fossem menores, seja porque venderiam por preços igualmente altos, e lucrariam mais, seja porque poderiam vender por preços mais baixos, lucrando também mais, em face da quantidade. Se há competição, as leis do mercado, em geral, conduzem a essa última situação, o que beneficia também o consumidor.

E, por falar em consumidor, a ilusão deste é ainda maior. Paga mais caro por produtos e serviços, mas não pecebe, de forma clara, que isso se deve ao ônus tributário. Ao leitor interessado em aprofundar essa discussão, sugiro o "Repetição do Tributo Indireto: incoerências e contradições" (clique aqui, aqui e aqui), e ainda o livro, sobre o mesmo assunto, de Tarcísio Neviani, já comentado aqui no blog (clique aqui) , nos quais o tema é aprofundado de forma que não seria pertinente no espaço deste blog.

Mas o leitor pode questionar: - E daí? Para que alguém vai querer saber disso? O que muda, na vida do trabalhador, saber que a lata de leite em pó que adquire é X% mais cara em razão de tributos?

Muita coisa muda. Saber o custo do Estado no próprio bolso leva o cidadão a refletir sobre ele, sua eficiência, o que recebe em troca... E só se pode JULGAR aquilo que se conhece, sendo certo que, em uma democracia, para que as pessoas possam decidir e julgar, inclusive e principalmente ao votar, elas precisam conhecer.

Por outro lado, há aquela crença de que "de cavalo dado não se olham os dentes". Se o posto de saúde é ruim, faltam médicos e remédios, se as ruas são esburacadas, se não há segurança, se as estradas estão sofríveis, murmura-se algo, mas sem ênfase, porque, afinal, é de graça... Já o aluno da escola particular, diante da mais mínima falha - que as vezes é do próprio, e não da escola - enche a boca para reclamar. Afinal, "está pagando".

Saber o quanto os tributos encarecem nossa vida - e não só ter uma vaga ideia às vezes - será importante para que as pessoas se lembrem que do governo também devem cobrar tudo o que acham merecer "porque estão pagando". E caro.

Nessa linha, merece todos os elogios a Lei 12.741/2012, de 8 de dezembro de 2012, que impõe aos comerciantes varejistas o esclarecimento, ao consumidor, dos tributos que oneram os produtos e serviços que este consome. Como esse é um esclarecimento que não interessa aos políticos, o projeto, tal como o da Lei da Ficha Limpa, foi fruto de iniciativa popular. A lei encontrará - estejam certos - muita resistência. Por isso é importante divulgá-la e dar-lhe (ainda mais) legitimidade.
O Superior Tribunal de Justiça decidiu, apreciando o REsp 1.060.210, que o Município competente para exigir o ISS incidente sobre operações de leasing é aquele no qual está instalada a instituição financeira correspondente, e não aquele no qual é licenciado o veículo arrendado.

O entendimento, fiel ao texto da LC 116/2003 e ao propósito do art. 146, I, da CF/88, é elogiável sob todos os aspectos, representando importante passo no combate aos conflitos de competência de ISS, os quais só prejudicam os contribuintes, obrigados, muitas vezes, a recolher o imposto, referente a um mesmo serviço, em dois, ou até em três Municípios diferentes. Esse critério estava previsto, desde o início, no DL 406/68, mas fraudes praticadas pelos contribuintes (que instalavam "de fato" seus estabelecimentos nas capitais, mas "no papel" os localizavam em pequenos municípios do interior, onde o ISS era mais baixo) levaram o STJ a atropelar a regra, "interpretando-a" em radical oposição ao sentido de seu texto, no que violava, ainda, a Súmula Vinculante 10/STF e o art. 97 da CF/88. A esse respeito, com inteira propriedade o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho obsevou:

"eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que seria verdadeira quebra do princípio da legalidade”.



A decisão lembrou-me do que havia escrito nas notas ao art. 3.º da LC 116/2003, no "Código Tributário Nacional - Anotações à Constituição, ao CTN e às Leis Complementares 87/96 e 116/2003", que agora precisarão se atualizadas, ou complementadas:




1. Local da ocorrência do fato gerador Tendo em vista a natureza imaterial do “serviço”, muitas vezes é difícil determinar onde efetivamente o mesmo é prestado. Afinal, em questão judicial que percorre todas as instâncias recursais, o serviço de advocacia foi prestado em qual município? E o serviço de pesquisa, contratado pelo candidato à Presidência da República, em cuja feitura são ouvidas pessoas nos mais diversos municípios? Para resolver o problema, em atenção ao art. 146, I, da CF/88, o legislador complementar optou por eleger o local do estabelecimento do prestador do serviço com critério para determinar qual Município é competente para exigir o tributo correspondente (cf. DL no 406/68, art. 12). “Cuida-se de opção do legislador, que instituiu uma ficção jurídica. O local da prestação do serviço, assim, está definido por ficção jurídica. Não se admite prova em contrário. O imposto, portanto, é devido ao Município em que tem estabelecimento o prestador, ou se não é estabelecido, onde tem domicílio. Ficaram, desta forma, resolvidas inúmeras questões que certamente seriam suscitadas, em casos como o de um advogado que tem escritório em São Paulo mas, eventualmente, presta serviços em Brasília, junto ao STJ ou ao STF” (Hugo de Brito Machado, Comentários ao Código Tributário Nacional, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 172).
Aproveitando-se dessa disposição, contribuintes se estabeleceram formalmente em distantes municípios do interior, nos quais não eram tributados, ou submetiam-se a uma tributação mais baixa, e não obstante mantinham estrutura na capital e efetivamente prestavam serviços na capital. Em vez de detectar a fraude, e considerar como estabelecimento o local onde efetivamente se mantinha uma estrutura necessária à prestação do serviço (e não aquele formalmente designado em contrato social), o STJ preferiu IGNORAR a regra estabelecida no art. 12 do DL no 406/68, determinando fosse devido o imposto no local onde efetivamente prestado o serviço: “Embora a lei considere local da prestação de serviço, o do estabelecimento prestador (art. 12 do Decreto-lei no 406/68), ela pretende que o ISS pertença ao Município em cujo território se realizou o fato gerador. É o local da prestação do serviço que indica o Município competente para a imposição do tributo (ISS), para que se não vulnere o princípio constitucional implícito que atribui àquele (município) o poder de tributar as prestações ocorridas em seu território. A lei municipal não pode ser dotada de extraterritorialidade, de modo a irradiar efeitos sobre um fato ocorrido no território de município onde não pode ter voga. [...]” (STJ, 1a T., REsp 41.867-4/RS, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 25/4/1994). Restabeleceu, com isso, os conflitos que o legislador complementar tentou equacionar.
Merece transcrição, a propósito, a observação de Hugo de Brito Machado: “O Superior Tribunal de Justiça, a pretexto de evitar práticas fraudulentas, tem decidido que é competente para a cobrança do ISS o Município onde ocorre a prestação do serviço, sendo irrelevante o local em que se encontra o estabelecimento prestador. Melhor seria, porém, identificar a fraude, em cada caso. Generalizar o entendimento contrário à norma do art. 12 do Decreto-lei no 406/68 implica afirmar sua inconstitucionalidade, o que não é correto, pois tal norma resolve, e muito bem, o conflito de competência entre os Municípios. A questão está em saber o que é estabelecimento prestador do serviço. O equívoco está em considerar como tal o local designado formalmente pelo contribuinte. Estabelecimento na verdade é o local em que se encontram os equipamentos e instrumentos indispensáveis à prestação do serviço, o local em que se pratica a administração dessa prestação. Adotado esse entendimento, as situações fraudulentas podem ser corrigidas, sem que se precise desconsiderar a regra do art. 12 do Decreto-lei no 406/68” (Curso de Direito Tributário, 13. ed., São Paulo: Malheiros, p. 293).
O art. 3o da LC no 116/2003, dispositivo no qual a questão está atualmente tratada, reitera – contra a jurisprudência do STJ – que o critério para determinação do local da ocorrência do fato gerador é o local do estabelecimento prestador. Essa lei complementar, contudo, faz duas alterações importantes. Primeiro, define o que se deve entender por estabelecimento (art. 4o), para fins de determinação do local no qual o ISS é devido. E, segundo, estabelece diversas exceções à regra de que o imposto é devido no local do estabelecimento. O DL no 406/68 só previa como exceção a construção civil, enquanto a nova lei contempla as exceções dos 22 incisos de seu art. 3o, todos serviços em relação aos quais é possível se determinar onde foram prestados.
Na edição anterior deste livro, chamávamos a atenção para esse ponto, vale dizer, para o fato de que a jurisprudência do STJ sobre o “local da ocorrência do fato gerador do ISS” havia sido construída à luz do DL no 406/68, e não da LC no116/2003. E tanto isso é verdade que, em momento mais recente, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se nos seguintes termos: “[...] 1. Decisão agravada que, equivocadamente, decidiu à questão tão-somente à luz do art. 12 do Decreto-lei no406/68, merecendo análise a questão a partir da LC no 116/2003. 2. Interpretando o art. 12, ‘a’, do Decreto-lei no 406/68, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que a competência tributária para cobrança do ISS é do Município onde o serviço foi prestado. 3. Com o advento da Lei Complementar no116/2003, tem-se as seguintes regras: a) o ISS é devido no local do estabelecimento prestador (nele se compreendendo o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas); e b) na falta de estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII do art. 3o da LC no 116/2003. 4. Hipótese dos autos em que não restou abstraído qual o serviço prestado ou se o contribuinte possui ou não estabelecimento no local da realização do serviço, de forma que a constatação de ofensa à lei federal esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido” (STJ, 2a T., AgRg no Ag 903224/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 11/12/2007, DJ de 7/2/2008, p. 1). Como se vê, o STJ não chegou a conheceer do recurso por considerar que, em face das peculiaridades do caso (forma como a questão fora tratada no acórdão recorrido e no recurso especial), isso dependeria do reexame de fatos e provas, o que não pode ser feito no âmbito do Recurso Especial. Deixou claro, de qualquer sorte, que o entendimento a respeito do local da ocorrência do fato gerador do ISS, antes construído a partir do DL no 406/68, há de ser, como apontávamos na primeira edição deste livro, diferente em razão do art. 3o da LC no 116/2003. Resta saber como o STJ decidirá a questão, relativamente ao período posterior à LC no116/2003, no que diz respeito aos casos não situados nas 22 exceções estabelecidas no art. 3o dessa lei. Quando for o caso de aplicar o caput do citado artigo, data venia, a Corte não poderá continuar adotando o entendimento que sempre adotou, a menos que declare a inconstitucionalidade do dispositivo (e não parece que haja fundamento para isso).
Já tinha ouvido expressões assim, do tipo "mais realista que o Rei", ou "mais kelseniano que Kelsen". São  mais fáceis de entender com exemplos do que com definições, e o exemplo corporificado pela decisão abaixo é dos melhores para isso. É um típico caso de magistrado que não se contenta em ser fazendário, chegando a ser "mais fazendário que a Fazenda":


AG. REG. NO AG. REG. NO RE N. 204.107-SC
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
Agravo regimental no agravo regimental no recurso extraordinário. Liberação de depósito efetuado na origem, em face de decisão administrativa favorável ao contribuinte. Mérito da exação pendente de discussão nesta Corte. Indeferimento mantido. 1. A decisão proferida pelo Ministério da Fazenda anulando o crédito tributário faz coisa julgada apenas no âmbito administrativo, não irradiando efeitos preclusivos ao debate da questão de direito ainda pendente de apreciação neste Supremo Tribunal Federal. 2. Se o crédito é anulado, o depósito deve ser mantido a título de cautela, haja vista a necessidade de assegurar o resultado útil da pretensão da União em caso de eventual decisão favorável à Fazenda Pública. 3. Independência, no caso, entre as instâncias administrativa e judicial, a refutar a assertiva de que o resultado do agravo regimental seria indiferente no que concerne à obrigatoriedade de restituição do valor depositado. 4. Agravo regimental não provido.

Não se pode avaliar o julgado apenas pela ementa. Pode ser que existam particularidades que ela não revela. Mas, se tais particularidades não existirem, o julgado é um verdadeiro absurdo, com todo o respeito.  Sem falar na gigantesca supressão de instância, já tendo o STF adiantado seu posicionamento quanto a tema que a primeira instância sequer apreciou, quanto ao mérito desse posicionamento a heterodoxia consegue ser ainda maior. De fato, a Fazenda poderia, diante do questionamento judicial, ter arquivado o processo administrativo, nos termos do art. 38 da Lei 6.830/80. Mas, se não o fez, e extinguiu o crédito tributário, nos termos do art. 156, IX, do CTN, o depósito judicial vai continuar garantindo o quê?! O Judiciário por acaso vai "lançar" o tributo, que a própria Fazenda reconheceu não ser devido? É, realmente, algo mais fazendário que a Fazenda. Mesmo tendo autores como Sagan e Dawkins como os meus preferidos (subscrevendo suas ideias quase que integralmente), não posso deixar de reconhecer que os astros talvez estivessem alinhados em favor do Fisco nesse dia...

Já havia sido comentado, aqui no blog, o formalismo processual e a questão do "carimbo ilegível" (clique aqui). É com satisfação, portanto, que se vê a seguinte decisão do STF. É de se esperar que o entendimento, que não poderia ser mais lúcido, seja mantido pelo Plenário:

RE: admissibilidade e protocolo ilegível
A 1ª Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto de decisão do Min. Eros Grau, que negara seguimento a recurso extraordinário, do qual relator, por não constar protocolo na petição recursal. O Min. Luiz Fux, relator, considerou não ser possível sobrepujar esse aspecto formal do carimbo de protocolo ilegível em detrimento do direito quase que natural e inalienável de recorrer ao STF. Reputou inadmissível o particular sofrer prejuízo por força da máquina judiciária, que não efetuara o carimbo de forma apropriada. Em acréscimo, o Min. Marco Aurélio salientou que o recurso, na origem, teria sido considerado tempestivo, haja vista que o Presidente do tribunal a quo determinara o seu processamento. Vencido o Min. Dias Toffoli, que negava provimento ao recurso.
RE 611743 AgR/PR, rel. Min. Luiz Fux, 25.9.2012. (RE-611743)
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