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Vivemos uma era de intensas e constantes mudanças: a cada dia que passa novas tecnologias se difundem e afetam severamente as nossas rotinas pessoais e profissionais. A velocidade de propagação dessas novidades trazidas pela Internet traz uma série de desafios aos operadores do Direito, seja pela ausência de um marco regulatório específico, seja pela dificuldade de aplicação dos tradicionais institutos jurídicos aos casos que envolvem as relações digitais.

Tendo em mente essas dificuldades, o Seminário de Direito Digital busca trazer especialistas no setor para colaborar na formação de uma reflexão acerca de como aplicar o Direito às novas relações que surgem em razão da evolução da Internet.

O Seminário ocorrerá em Vitória, ES, entre os dias 18 e 19 de outubro, no Auditório da Faculdade de Direito de Vitória – FDV. O evento é uma realização conjunta entre FDV e a Escola Superior de Advocacia da OAB/ES.

Maiores detalhes, inclusive informações sobre inscrições, podem ser obtidos aqui.

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Como bem sabemos, os brasileiros estão entre os povos que mais gastam dinheiro em viagens ao exterior (vide, aqui e aqui, por exemplo). Seja em razão da atual cotação baixa do dólar americano, seja por conta da altíssima carga tributária que incide sobre os bens de consumo em terras tupiniquins, a verdade é que o turista brasileiro tende a comprar muito quando de suas viagens para fora do País.

Tendo em vista tal tendências de nossos compatriotas, é sempre bom recordar as regras básicas de tratamento tributário dispensadas aos bens que são trazidos ao território nacional pelos residentes no Brasil, ao regressarem de viagens ao estrangeiro. Estamos falando do conjunto representado pela Portaria nº 440 do Ministério da Fazenda e pela Instrução Normativa nº 1.059, do Secretário da Receita Federal do Brasil, que consolidaram os entendimentos até então existentes e passaram a vigorar em Outubro de 2.010.

É bom ficar atento à tributação dos bens trazidos do Exterior...

Muitas das normas que são de conhecimento de todos foram mantidas por tais atos (especialmente a conhecida quota de US$ 500,00 para quem retorna ao Brasil por avião ou por via marítima) e a grande novidade consiste numa melhor definição do que viriam a ser os chamados “bens de caráter manifestamente pessoal“, que não se sujeitam à citada quota.

Já no regime anterior, tais bens estavam cobertos pela isenção e sobre eles não havia a obrigação de recolhimento de tributos. Todavia, pairava uma incerteza acerca do que poderia ser abrangido pelo referido conceito, já que a expressão “manifestamente pessoal” dá margem a múltiplas interpretações.

Na atual normatização, foram incluídos expressamente nos “bens de caráter manifestamente pessoal” os seguintes itens: uma máquina fotográfica, um relógio de pulso e um telefone celular, usados. A Instrução Normativa, todavia, não estabelece período de uso, o que nos permite concluir que tais itens podem ser comprados no exterior e lá utilizados, ainda que por algumas horas, que estarão abrangidos pela isenção.

Este é, talvez, o único aspecto em que o marco regulatório da questão avançou. Nos demais, sua edição é altamente criticável, vez que ainda se encontra presa a concepções arcaicas de “proteção da indústria nacional”.

Note-se, a respeito, o exemplo dos computadores portáteis que foram, infelizmente, excluídos da isenção por não estarem abrangidos pelo conceito de “bens de caráter manifestamente pessoal”. Vejam a redação do artigo 2º, VII da Instrução Normativa 1.059:

Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa, entende-se por:

(…)

VII – bens de caráter manifestamente pessoal: aqueles que o viajante possa necessitar para uso próprio, considerando as circunstâncias da viagem e a sua condição física, bem como os bens portáteis destinados a atividades profissionais a serem executadas durante a viagem, excluídos máquinas, aparelhos e outros objetos que requeiram alguma instalação para seu uso e máquinas filmadoras e computadores pessoais.

 

Infelizmente o Poder Público ainda se encontra preso a antigos protecionismos, acreditando, talvez, que um pequeno computador portátil (notebook, netbook, tablet, etc.) trazido em uma única unidade por um viajante fosse constituir empecilho ao desenvolvimento da produção industrial local.

De outra banda, é importante que o viajante saiba que os seguintes itens não estão sujeitos a tributação, segundo a própria Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil:

a) Bens que já haviam sido nacionalizados anteriormente e foram levados pelo viajante quando de sua saída (como um notebook trazido do exterior 6 meses antes);

b) Livros, folhetos e periódicos, sem qualquer restrição (tais itens são imunes a impostos, nos termos do artigo 150, VI, “d” da Constituição).

c) Bens que se enquadram no conceito de bens de uso pessoal (como roupas, perfumes ou maquiagem), dentre os quais se encontram os bens de “caráter manifestamente pessoal” (como relógio de pulso, câmera fotográfica e telefone celular).

d) Outros bens, que não previstos nos conceitos anteriores, mas que respeitem a quota de US$ 500,00 (em caso de retorno ao país por avião ou por via marítima) ou de US$ 300,00 (quando o retorno se dê por via terrestre, fluvial ou lacustre), devendo-se ainda observar os limites específicos impostos a determinados bens, como bebidas alcoólicas (máximo de 12 litros), cigarros (até 10 maços de no máximo 20 unidades cada), charutos/cigarrilhas (até 25 unidades), dentre outros.

A normatização em vigor poderia ter avançado mais, no sentido de caracterizar expressamente como “bens de uso pessoal” os dispositivos destinados à leitura de livros eletrônicos (e-readers) ou mesmo tablets adquiridos no exterior. Afinal de contas, não faz sentido algum excluir os telefones celulares da quota de US$ 500,00 e não excluir os tablets…

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O leitor do Blog deve ter percebido que o Kindle (leitor de livros eletrônicos da Amazon, descrito aqui) tem sido assunto constante nestas bandas. Nós já o abordamos em postagem na qual defendemos doutrinariamente a sua imunidade a impostos (por ser equiparável ao papel destinado à impressão de livros), assim como naquela em que relatamos a obtenção de sentença favorável à referida tese da imunidade.

O Kindle é, sem dúvidas, um dos aparelhos mais revolucionários dos últimos anos, ao permitir o armazenamento e a leitura de centenas de livros em um diminuto dispositivo, os quais podem ser comprados diretamente do gadget, devido a uma conexão dedicada e exclusiva à loja virtual Amazon. Esta sincronização funciona perfeitamente e permite, inclusive, que os usuários marquem trechos do livro, façam anotações e compartilhem determinados trechos via twitter e facebook.

O Kindle é tanto um aparelho quanto um app para iPhone (e iPad, BlackBerry, Android, PC, Mac...)

Outro aspecto muito interessante da empresa criadora do Kindle, a Amazon, é a possibilidade da chamada “Publicação Direta”, ou “Kindle Direct Publishing”. Basicamente, o sistema permite que qualquer pessoa detentora de direitos autorais sobre determinada obra possa publicá-la e vendê-la na loja virtual da Amazon, sem a necessidade de vínculo com uma Editora.

Diante desta perspectiva, resolvemos vivenciar a experiência de publicar o que acreditamos ser a primeira obra de doutrina em Direito Constitucional a ser publicada na Kindle Store (loja virtual que comercializa os livros eletrônicos) e enviamos trabalho de nossa autoria para a Amazon na data de ontem (25/07/2011), intitulado “A inconstitucionalidade de normas constitucionais na jurisprudência do STF”.

Baseado na teoria de base do professor alemão Otto Bachof (a qual é minuciosamente explicada), foram analisados os casos em que o Supremo Tribunal Federal admite a chamada “inconstitucionalidade de normas constitucionais”.

Apreciaria muito se os colegas e leitores interessados pudessem divulgar a obra, repassando esta postagem ou a reencaminhando no twitter ou no facebook, com os botões abaixo. :)

Para comprar o livro, ou mesmo baixar uma amostra parcial dele, basta clicar aqui. Ele é entregue a você em minutos. ;)

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Não é de hoje que sustentamos o entendimento pelo qual o Kindle, conhecido leitor eletrônico (e-reader) da Amazon.com deveria ser imune a impostos, em razão do que dispõe o artigo 150, VI, “d” da nossa Constituição Brasileira. Já havíamos sustentado essa interpretação ao final de 2009, no episódio nº 05 do Podcast Fato Jurídico, e lançamos por escrito nossos fundamentos em 12/04/2010, mediante postagem neste Blog.

Sentença autoriza importar Kindle sem o pagamento de impostos

Bem, após isso tudo, resolvemos colocar a tese à prova.

Inspirados na atitude do Dr. Marcel Leonardi (que obteve, salvo engano, o primeiro precedente judicial neste sentido no Brasil – vide aqui a liminar e aqui a sentença), impetramos Mandado de Segurança preventivo perante a Justiça Federal de Vitória, Espírito Santo, sustentando que o Kindle, por ser um aparelho vocacionado à leitura de livros eletrônicos, deveria ser beneficiado com a imunidade tributária, visto que seria equiparável ao papel (suporte físico) dos livros tradicionais.

O resultado pode ser visto aqui: foi publicada, nos últimos dias, a sentença proferida pelo Dr. Alexandre Miguel, da 1ª Vara Federal de Vitória, julgando procedente o pedido apresentado e concedendo integralmente a segurança.

Como bem fundamentado na r. sentença,

A substituição do papel pelos leitores eletrônicos digitais (e-readers) é uma tendência irreversível e a prevalecer o entendimento da autoridade impetrada teríamos, no futuro, uma regra de imunidade tributária quase que totalmente ineficaz. E mais: teríamos situações inusitadas em que livros de papel estariam imunizados e os livros eletrônicos não, o que seria um enorme contra-senso. Tal situação é que verdadeiramente violaria o princípio constitucional da isonomia tributária, invocado pela autoridade apontada coatora em suas informações.

Trata-se de importantíssimo precedente judicial, que colabora sobremaneira para a consolidação da idéia pela qual a imunidade tributária da alínea “d” do Texto Constitucional deve ser interpretada segundo as finalidades buscadas pelo Legislador Constituinte, ou seja, a difusão do conhecimento e a facilitação dos acesso à educação e à cultura.

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O tributo conhecido como IOF pode ser exigido pela União Federal em razão da autorização a ela dada pelo Legislador Constituinte no artigo 153, V, da Constituição que permite a instituição de imposto sobre “operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários”.

Trata-se de um dos impostos marcados pela chamada extra-fiscalidade, ou seja, tributo cuja função principal consiste na regulação do mercado (no caso, o financeiro), através do incentivo ou o desencorajamento de determinadas práticas pelos contribuintes. Desta função extra-fiscal é que decorre a faculdade de o Poder Executivo alterar as suas alíquotas independentemente de lei do Congresso Nacional neste sentido (art. 153, § 1º da Constituição).

Ao longo das últimas semanas, temos verificado uma série de modificações na legislação do IOF, majorando-se suas alíquotas em determinadas situações, sob a justificativa de contenção da valorização do Dólar Americano frente ao Real (o que prejudica gravemente os exportadores, que vêem seus produtos encarecerem frente à concorrência internacional). Estas mudanças foram implementadas com os Decretos 7.456, de 28/03/2011 e 7.457, de 06/04/2011.

Além das majorações da alíquota do IOF nas operações envolvendo o uso de cartões de crédito no exterior (que subiu de 2,38% para 6,38%), destacam-se os seguidos movimentos do governo no sentido de também elevar a alíquota nas operações de crédito internacional, nas quais habitualmente uma empresa brasileira obtém financiamento externo com juros menores do que os cobrados em território nacional.

Inicialmente o Decreto 7.456 inseriu uma alínea XXII ao artigo 15-A do Decreto 6.306, estabelecendo a alíquota de 6% sobre “…as liquidações de operações de câmbio contratadas a partir de 29 de março de 2011, para ingresso de recursos no País, inclusive por meio de operações simultâneas, referente a empréstimo externo, sujeito a registro no Banco Central do Brasil, contratado de forma direta ou mediante emissão de títulos no mercado internacional com prazo médio mínimo de até trezentos e sessenta dias”.

Ainda segundo o citado Decreto, a alíquota do IOF seria zero “…nas liquidações de operações de câmbio de ingresso e s

aída de recursos no e do País, referentes a recursos captados a título de empréstimos e financiamentos externos” com prazo médio mínimo superior a 360 dias (inciso IX do mesmo artigo 15-A citado acima).

Porém, em menos de duas semanas, a referida legislação foi novamente modificada com o Decreto 7.457, que alterou a redação do inciso XXII do artigo 15-A do Decreto 6.306 (inciso este que havia sido inserido pelo Decreto 7.456), para fixar que a alíquota do IOF passaria a ser de 6% “…nas liquidações de operações de câmbio contratadas a partir de 7 de abril de 2011, para ingresso de recursos no País, inclusive por meio de operações simultâneas, referente a empréstimo externo, sujeito a registro no Banco Central do Brasil, contratado de forma direta ou mediante emissão de títulos no mercado internacional com prazo médio mínimo de até setecentos e vinte dias.”

Assim, nas operações de câmbio firmadas a partir de 7 de abril de 2011 e que se relacionem com o ingresso de capitais externos através de empréstimos internacionais com prazo médio mínimo de até 720 dias (2 anos), haverá o acréscimo de 6% do valor da operação a título de IOF. Para as futuras operações com prazos superiores a 720 dias, permanece a alíquota zero de IOF, prevista no inciso IX do artigo 15-A do Decreto 6.306.

O que se verifica, porém, é que tais majorações de alíquota do IOF são insuficientes para conter o influxo da moeda americana, de forma que é lícito concluir que a real intenção do Governo Federal e aumentar a sua arrecadação sem o alarde de um aumento efetivo da carga tributária. Daí o apelido que vem sendo dado pela imprensa a estes aumentos: a “nova CPMF”.

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Introdução

Os chamados serviços de “redes sociais” representam um dos marcos da assim chamada “Internet 2.0“, que é, por natureza, colaborativa, dinâmica e coletiva. É cada vez mais usual a criação de perfis na rede mundial de computadores (ou seria rede mundial de pessoas?), nos mais distintos sites de relacionamento. Não por acaso, os vários serviços de redes sociais anunciam desfrutar do registro e da confiança de milhões e milhões de usuários. O processo de inscrição é rápido: basta informar um e-mail, repetir um código que surge na tela (para evitar a criação de perfis falsos automatizados) e pronto: já é possível subir sua foto de perfil e sair pelo mundo virtual informando o que você está fazendo e o que você pensa. Ah, sim, é necessário também concordar com os termos de uso do serviço.

“Termos de uso” é o nome técnico utilizado para denominar o contrato que é firmado entre o usuário e o prestador do serviço virtual que corresponde à rede social.  Tal documento estabelece os direitos e obrigações tanto do usuário quanto do administrador da rede social. Por “Termos de uso” devemos entender todas as regras que são estabelecidas pelo provedor do serviço e que devem ser aceitas pelo usuário quando de sua inscrição.

Recente levantamento divulgado no website Mashable mostrou que a maior parte das pessoas sequer se dá ao trabalho de ler os “Termos de uso” por serem muito extensos: leva-se de 10 a 45 minutos para sua leitura, de acordo com o serviço em que se esteja inscrevendo.

O documento conhecido como “Termos de uso”, por consistir em um acordo de vontades, faz lei entre as partes, mas deve estar de acordo com a  legislação e, em especial, com a Constituição. Sobre o tema, a nossa Constituição brasileira é extremamente clara ao garantir, por exemplo, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas“, no inciso X do artigo 5º. Também se garante a todos o chamado “sigilo de dados”, no inciso XII  do mesmo artigo (“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”).

Mas será que os mantenedores das redes sociais respeitam o sigilo de dados dos usuários? Será que está correta a famosa frase de McNealy (vide acima) pela qual “Sua privacidade é zero de qualquer modo. Esqueça isso” ?

Movidos por tal pergunta, buscamos estudar os termos de uso da rede social mais popular do mundo: o Facebook. A análise se destinou a responder a uma pergunta: qual o tratamento conferido aos dados que são enviados pelos usuários (informações pessoais, fotos, etc.)?

Facebook e seu criador, Mark Zuckerberg

1. Os “Termos de uso” do Facebook

No Facebook há diversos documentos que, juntos, representam os “Termos de uso”. O principal deles é o “Statement of Rights and Responsibilities” ou “Declaração de Direitos e Deveres” (“DDD”), cuja versão mais recente data de 4 de outubro de 2010 e deriva dos 10 princípios do Facebook. Há ainda a “Privacy Policy” ou “Política de Privacidade” (“PP”), que complementa o “DDD”.

1.1 Os Princípios do Facebook

Os princípios do Facebook (em tradução livre) são: Liberdade de compartilhar e conectar,  Propriedade e controle da informação, Livre fluxo de informação, Igualdade Fundamental, Valor Social, Padrões e plataformas abertos, Serviço Fundamental, Transparência e Um Mundo.

Tais princípios são tratados como objetivos a serem atingidos, ou seja, atuam como um resumo do que o Facebook pretende construir. Seu grau de vagueza e imprecisão (proposital?), porém, impedem sua utilização autônoma, sem interpretar as demais normas constantes das Declarações de Direitos e Deveres (“DDD”) e da Política de Privacidade (“PP”). Pode-se concluir, porém, que entender os princípios do Facebook é importante para se compreender o alcance e a amplitude das regras estabelecidas na DDD e na PP. Assim como na interpretação das leis e da Constituição, pode-se dizer que a interpretação da DDD e da PP está condicionada pelos princípios estabelecidos pelo próprio Facebook.

1.2 A Declaração de Direitos e Deveres (DDD)

Segundo a DDD, todo o conteúdo lançado no Facebook é de propriedade do usuário. Porém, ao subir a informação, o usuário confere automaticamente ao Facebook uma licença de uso “não exclusiva, sub-licenciável, gratuita e de âmbito mundial” para que o site utilize qualquer conteúdo postado. Tal licença termina no momento em que o conteúdo é deletado, a não ser que o conteúdo tenha sido compartilhado com outras pessoas e estas não o tenham apagado também. O conteúdo deletado pode ser mantido pelo Facebook em cópias de backup por um período razoável (que não deve ultrapassar 90 dias, conforme detalhado na Política de Privacidade – PP), mas, segundo a DDD, tal conteúdo não ficará disponível aos demais usuários.

A DDD também estabelece normas quanto aos aplicativos (“applications”) instalados pelo usuário. Consistem eles em serviços (aplicativos de visualização do Facebook em smartphones, e sites integrados ao Facebook) que agregam uma utilidade à rede e, logo, são objeto de consideração da DDD ao se fixar que eles devem respeitar a privacidade do usuário. Todavia, a forma pela qual os dados pessoais deste usuário são “respeitados” depende diretamente dos termos de uso originados do desenvolvedor do aplicativo e aceitos pelo usuário quando da sua instalação.

O Facebook dá ao usuário a liberdade de configurar os níveis de privacidade de sua conta e de cada conteúdo que envia, com índices altíssimos de personalização. Assim, os dados pessoais que são lançados quando a modalidade de privacidade estiver estabelecida como “todos” (“everyone”) podem ser visualizados por qualquer pessoa, até mesmo quem não tenha um cadastro no Facebook ou que não integre a rede de relacionamentos do usuário.

O Facebook ainda proíbe que qualquer pessoa acesse a rede através de meios automatizados (conhecidos como “harvesting bots”, dentre outros) com a finalidade de obter conteúdo ou informação dos usuários, sem a autorização do Facebook. Neste ponto, a DDD dexia implícito que  em havendo autorização prévia, é possível o referido acesso.

Qualquer usuário que venha a coletar informações de outros usuários deve, primeiro, obter o consentimento destes e deixar claro que não é o Facebook que está coletando a informação, assim como deverá publicar uma política de privacidade explicando o tipo de informação coletada e como ela será utilizada. Nos termos da DDD, o conteúdo e as informações pessoais do usuário não serão compartilhadas pelo Facebook com terceiros sem o consentimento do usuário.

O Facebook se reserva o direito de alterar a DDD desde que informe o usuário e dê a ele uma oportunidade de comentar as modificações. Para receber a notificação de mudança, porém, o usuário deve se tornar fã da página “Facebook Site Governance“. É interessante verificar que existe um canal expresso de democratização do Facebook (embora de dificílima efetividade, segundo nos parece) ao se estabelecer, na DDD, que uma proposta de modificação que atinja comentários de mais de 7.000 usuários gerará uma votação na qual “serão oferecidas alternativas” à mudança. Esta votação, segundo a DDD, “deverá ser vinculante…” ao Facebook se “…mais do que 30% de todos os usuários ativos na data da notificação votarem”.

No que tange aos usuários de outros países que não os Estados Unidos, a DDD estabelece uma cláusula específica pela qual se concorda que os dados enviados pelos usuários sejam encaminhados a servidores localizados nos Estados Unidos. O fato de residir fora dos Estados Unidos também acarreta na mudança da empresa com a qual o acordo é firmado: passa de “Facebook Inc.” para “Facebook Ireland Limited” (interessante análise sobre os benefícios para os não-americanos, aqui).

Outro ponto relevante é o trecho que estabelece que nenhuma parte da DDD fará com que o Facebook deixe de respeitar a lei. A Lei do Estado da Califórnia, é claro…

1.3 A Política de Privacidade

A Política de Privacidade do Facebook informa, em sua introdução, que seus controles de privacidade foram certificados pela TRUSTe, o que inclui as seguintes funcionalidades, dentre outras:

- Mecanismo de consentimento para qualquer uso ou compartilhamento, com atividades promocionais de terceiros, de informações pessoais identificáveis;

- Mecanismo de descadastramento de e-mails e newsletters promocionais;

- Mecanismo para usuários corrigirem e atualizarem informações pessoais identificáveis.

A PP do Facebook estabelece claramente que ela não incide sobre os aplicativos que utilizam a plataforma, já que estes possuem sua própria política autônoma de privacidade para com o usuário. Por isso, o Facebook não se responsabiliza pela coleta de informações e dados pessoais quando realizadas pelos aplicativos e sites parceiros que utilizem sua plataforma, sob o argumento de que seria tão somente uma “ponte” entre o usuário e a empresa que gerencia o aplicativo ou website externo.

No que tange às informações captadas pelo Facebook quando a rede social é utilizada pelo usuário, destacamos o fato de que a PP informa que são coletados o tipo de navegador utilizado, a localização do usuário, seu endereço IP assim como “as páginas visitadas pelo usuário” (ou seja,  aparentemente, todo o histórico de navegação presente no navegador).

Também é de se destacar que a PP deixa claro que algumas formas de comunicação enviadas a outros usuários do Facebook não podem ser apagadas (por exemplo, as mensagens enviadas).

A PP também enfatiza que as informações enviadas ao Facebook quando o modo de privacidade está configurado como “todos” (“everyone”) é uma informação pública, podendo ser acessada mesmo fora da rede social por pessoas que não estão nela logadas, podendo ainda ser indexadas por aplicativos de busca de terceiros (leia-se: Google e outros) assim como ser “…importadas, exportadas, distribuídas e redistribuídas” pelo Facebook e por outros sem qualquer limitação decorrente da privacidade do usuário. Esta “licença geral” somente cessa quando o conteúdo é deletado pelo usuário, mas a rede não se responsabiliza pela sua utilização externa em razão do período em que o conteúdo estava configurado como visível a todos (e que pode vir a ser eternizado em razão dos logs de mencanismos de busca…).

Acerca das informações que o Facebook compartilha com terceiros, destacamos que a PP estabelece que quando o usuário conecta sua conta com aplicativos de terceiros, a estes são enviadas o que se denomina “Informações Gerais”, incluindo o nome do usuário, o nome de seus amigos, a foto do perfil, sexo, login, conexões existentes na conta, qualquer conteúdo enviado pelo usuário com a configuração de privacidade “todos”, assim como a localização do dispositivo  de acesso (computador, smartphone, etc) e a idade do usuário.

A publicidade presente no Facebook costuma utilizar métodos de personalização que incluem o tratamento de informação do usuário mediante o uso dos conhecidos “Cookies“. Segundo a PP, o Facebook permite que o usuário desautorize essa obtenção de informações em um link externo (aqui), ou ainda pelas configurações do navegador web utilizado.

Um dos mais importantes aspectos da PP do Facebook é o item 5, no qual é descrito como a rede social utiliza a informação fornecida pelo usuário. Segundo o Facebook, as informações coletadas são utilizadas para:

  1. Gerenciar o serviço (para mantê-lo estável e livre de spam)
  2. Contatar o usuário
  3. Fornecer publicidade personalizada (segundo o Facebook, a empresa de publicidade não recebe diretamente nenhuma informação sobre o usuário, a não ser o interesse específico por um determinado tema relacionado à publicidade. Como exemplo, o interesse por futebol pode gerar um anúncio personalizado de materiais relacionados àquele esporte, mas a empresa de publicidade supostamente não recebe informações sobre  o usuário. É importante destacar, porém, que mesmo assim, quando o usuário clica num anúncio direcionado, existe a possibilidade de que o fornecedor autor do anúncio lance um “cookie” no navegador, permitindo-o identificar o usuário.)
  4. Para funcionar como publicidade social (por “publicidade social” entenda-se a publicidade de outros serviços internos ao Facebook – como quando a foto de um amigo aparece junto a uma comunidade da qual ele pertence.)
  5. Para complementar o perfil do usuário (acrescentando, por exemplo, fotos de terceiros nas quais o usuários é marcado – “tagged”)
  6. Para oferecer sugestões ao usuário (por exemplo, identificando um amigo comum que não está em sua rede de relacionamentos)
  7. Para ajudar os amigos do usuário a encontrá-lo

O Facebook também informa que caso seja notificado de falecimento do usuário (através deste formulário), poderá manter o perfil do usuário, com acesso restrito a amigos confirmados, permitindo ainda que amigos e família postem mensagens no Mural (“Wall”) do usuário falecido. O Facebook também pode encerrar a conta se receber pedido formal neste sentido originado de quem de Direito (que seriam o cônjuge ou os herdeiros, caso se aplique o artigo 20, parágrafo único do Código Civil: “Art. 20. (…) Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.”).

No que tange ao compartilhamento das informações dos usuários, a PP do Facebook declara que as informações são compartilhadas quando: 1) acreditem ser permitidas pelo usuário (como quando este estabelece os próprios graus de privacidade), 2) a informação é razoavelmente necessária para oferecer os serviços do Facebook e 3) quando legalmente obrigados a fazê-lo. Sobre esta última hipótese, é bem provável que o Facebook tenha fornecido ao governo americano os dados de vários usuários que apóiam o site Wikileaks (veja mais detalhes aqui), com fundamento na citada cláusula.

Assim, o Facebook pode permitir que ferramentas de busca (como Google, Bing ou Yahoo!) acessem dados classificados como “todos” (ou verdadeiramente “públicos”). A Rede Social pode ainda compartilhar informações com terceiros “para ajudar a melhorar e promover os serviços”. Mas a PP ressalva: “Nós somente fazemos isso de uma forma que os usuários individuais não possam ser identificados ou ligados a qualquer ação ou informação específica”. O Facebook também pode utilizar as informações dos usuários quando presta “serviços agregados”, ou seja, em parceria, ocasião em que previamente será solicitada uma autorização do usuário.

No que toca às modificações das informações, é interessante notar que o Facebook oferece as opções de “desativar” ou de “deletar” a conta. Enquanto a primeira é temporária (equivalente a uma suspensão, com a manutenção dos dados do usuário) a segunda será permanente (totalmente apagada em até 90 dias, em razão de cópias de backup), podendo a pessoa regressar à Rede Social mediante a criação de um perfil inteiramente novo.

Acerca da segurança da informação, o Facebook utiliza códigos de encriptação para proteger as “informações  sensíveis” enviadas (senhas, números de cartões de crédito, etc.), assim como aplica métodos de monitoramento dos hábitos do usuário para detectar qualquer uso indevido da conta por terceiros. A Rede pode ainda suspender ou inabilitar contas que violem as normas por ela estabelecidas.

Para violações de segurança, o Facebook fornece um canal específico para o encaminhamento de denúncias.

2. Algumas ponderações relativas aos “Termos de uso” do Facebook


Um fato sobre o qual não se discute é que o Facebook deve respeitar a privacidade e a intimidade dos usuários. Independentemente da legislação que venha a ele ser aplicada (americana, irlandesa, brasileira, dentre outras), os direitos mencionados são considerados verdadeiros direitos humanos fundamentais, a serem respeitados e observados por qualquer país civilizado e que seja signatário da Declaração Universal dos Direitos Humanos, da Organização das Nações Unidas (ONU).

Pensamos que os Termos de Uso do Facebook pecam em dois aspectos no que tange a tal dever fundamental: a amplitude da citada licença de uso do conteúdo enviado pelos usuários e a desresponsabilização da utilização dos dados dos usuários quando estes sejam enviados através de aplicativos de terceiros parceiros do Facebook.

No primeiro caso, os termos em que concedida a licença de uso (“não exclusiva, sub-licenciável, gratuita e de âmbito mundial”) permitem que o Facebook utilize basicamente qualquer conteúdo (desde fotos até informações privadas enviadas por mensagem) da maneira como bem entender, assim como o transfira para terceiros, inclusive cobrando por isso. Não temos dúvidas em afirmar que a Rede Social utiliza verdadeiro jogo de palavras ao dizer que “o conteúdo pertence ao usuário”, já que condiciona o envio do conteúdo à concessão automática de licença tão vasta, ampla e incerta.

No segundo caso, o argumento de que cada aplicativos tem um acordo em separado com o usuário não se sustenta. Em nada prejudicaria o Facebook estabelecer que os aplicativos licenciadas que utilizam sua plataforma deveriam respeitar os dados dos usuários da mesma forma que o próprio Facebook o faz. Vê-se, aí, mais um jogo de palavras, visto que há uma quantidade crescente de usuários (notadamente aqueles que acessam a rede de dispositivos móveis) que envia informações e conteúdo ao Facebook através de aplicativos de terceiros. A não padronização dos termos de uso tem um alvo certo: diluir o conhecimento do usuário acerca de como os seus dados são geridos e trabalhados.

Assim, entendemos que o Facebook deveria modificar seus Termos de Uso ao menos quanto aos aspectos acima, de forma a demonstrar um efetivo respeito pela privacidade dos usuários, tão ameaçada e renunciada na era da Internet 2.0.

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Reportagem da Folha de São Paulo trouxe à tona a aquisição, pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), de software destinado a categorizar dados brutos a serem encaminhados pelas operadoras de telefonia, com o que a citada Agência passará a ter acesso a dados pessoais dos consumidores que efetuaram e que receberam a ligação. Vejam o resumo gráfico feito pelo citado Jornal:

Os planos da Anatel

A questão constitucional que surge é a seguinte: será que a ANATEL tem o direito de, no exercício de sua função de fiscalização, ter acesso indiscriminado a dados pessoais dos usuários de telefonia celular, tais como ligações efetuadas, ligações recebidas, duração de ligações, entre outros?

A resposta é dada por nossa Constituição, que assegura o direito fundamental ao sigilo de dados (gênero do qual o sigilo telefônico é espécie).  É o que se depreende do inciso XII do artigo 5º do Texto Constitucional, pelo qual “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

No que tange às telecomunicações, o enunciado Constitucional em destaque abarca o sigilo telefônico (informações sobre ligações originadas e recebidos de e para um determinado terminal), o sigilo telemático (dados enviados e recebidos em acessos à Internet via smartphones ou utilizando-se de terminais de computador) e o sigilo da comunicação (a comunicação em si entre “A” e “B”). O sigilo da comunicação, por exemplo, é o que impede a gravação de conversas entre os usuários de serviços de telecomunicações, salvo autorização judicial para subsidiar investigação criminal.

Assim, é de se verificar que, salvo autorização judicial (que deve ainda observar os termos da Lei de Interceptações), não é dado ao Poder Público ter acesso amplo, geral e irrestrito aos dados de comunicação entre os usuários de serviços de telecomunicação.  Este comportamento da ANATEL, ao que nos parece, infringe escancaradamente a própria Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97), cujo artigo 3º estabelece que “O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: (…) V – à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente prevista” e “IX – ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora do serviço”.

A Anatel quer melhores informações sobre os usuários...

Em resposta à reportagem da Folha, a ANATEL emitiu um comunicado cujos trechos principais são transcritos a seguir (veja o inteiro teor aqui):

As plataformas configuram um aplicativo (software) de leitura de informações brutas de tráfego de chamadas telefônicas das centrais das prestadoras.

Os softwares serão instalados em computadores da Anatel para processamento de informações brutas em mídias recebidas das prestadoras.

Essas informações brutas são numéricas e codificadas e não são relacionadas a dados cadastrais de usuários.

Não é possível saber, por essas informações das centrais, o nome do usuário que fez ou do usuário que recebeu a chamada.

A leitura das informações permite, por exemplo, confrontar informações sistêmicas com padrões de tarifação sem invadir a privacidade dos usuários.

(…)

Atualmente, a Anatel rotineiramente tem acesso a essas informações, enviadas pelas prestadoras mediante solicitação, sem o que não seria possível fiscalizar o atendimento das obrigações legais e regulamentares impostas às empresas concessionárias e autorizadas de serviços públicos de telecomunicações.

O acesso às informações das prestadoras tem como único objetivo a fiscalização dos serviços regulados.
A fiscalização da Anatel não tem acesso às comunicações, ou seja, às conversas e mensagens trocadas entre os usuários.

A ANATEL parece que mais quis confundir do que esclarecer com este “comunicado”. Buscou misturar “interceptação telefônica” com “sigilo telefônico” para justificar a aquisição do software de filtragem de dados. Vejam os equívocos em que a Agência incide:

- O fato de não ser possível saber o nome do usuário não afasta a configuração de quebra de sigilo telefônico. A informação de que uma determinada linha telefônica originou ligação para outra já consiste em informação protegida pelo direito fundamental ao sigilo garantido no artigo 5º, XII da Constituição.

- A alegação de que o procedimento “já é realizado rotineiramente” pela ANATEL também não afasta eventual violação de sigilo telefônico;

- O aspecto de a ANATEL não ter acesso às “conversas e mensagens trocadas entre os usuários” também não diz nada: simplesmente representa a alegação de que a Agência não realiza interceptações telefônicas (gravações, vulgarmente conhecidas como “grampos”), não afastando a configuração de quebra de sigilo telefônico.

Aliás, a já citada Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97) é bem clara em determinar à prestadora o cumprimento do dever de sigilo,  limitando-se as eventuais divulgações a informações que “… não permitam a identificação, direta ou indireta, do usuário, ou a violação de sua intimidade”. As informações prestadas à ANATEL, com as ligações originadas e recebidas de determinados números telefônicos, permite a identificação indireta de usuários, violando sua intimidade.

É de se lembrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem decidindo há muito tempo que todo cidadão tem o direito fundamental ao sigilo telefônico, sigilo este que somente pode ser afastado pelo Judiciário ou por Comissões Parlamentares de Inquérito o que, ainda assim, não dispensa a demonstração da chamada “causa provável” a justificar a flexibilização do aludido direito fundamental:

PRIVACIDADE – SIGILO DE DADOS – REGRA E EXCEÇÃO. A regra, constante do rol constitucional de garantias do cidadão, é a manutenção de privacidade, cujo afastamento corre à conta da exceção. DECISÃO JUDICIAL – FUNDAMENTAÇÃO – SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. O princípio da vinculação resulta na necessidade imperiosa de os pronunciamentos judiciais serem fundamentados. Implicando o afastamento de garantia constitucional – intangibilidade de dados relativos à pessoa -, indispensável é a análise dos parâmetros do caso concreto, fundamentando o Estado-Juiz a decisão. (HC 86094, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 20/09/2005, DJ 11-11-2005 PP-00030 EMENT VOL-02213-03 PP-00478 LEXSTF v. 28, n. 325, 2006, p. 477-481).

COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO – QUEBRA DE SIGILO – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO CONCRETA DE CAUSA PROVÁVEL – NULIDADE DA DELIBERAÇÃO PARLAMENTAR – MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. A QUEBRA DE SIGILO NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE DEVASSA INDISCRIMINADA, SOB PENA DE OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE. – A quebra de sigilo, para legitimar-se em face do sistema jurídico-constitucional brasileiro, necessita apoiar-se em decisão revestida de fundamentação adequada, que encontre apoio concreto em suporte fático idôneo, sob pena de invalidade do ato estatal que a decreta. A ruptura da esfera de intimidade de qualquer pessoa – quando ausente a hipótese configuradora de causa provável – revela-se incompatível com o modelo consagrado na Constituição da República, pois a quebra de sigilo não pode ser manipulada, de modo arbitrário, pelo Poder Público ou por seus agentes. Não fosse assim, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada, que daria, ao Estado – não obstante a ausência de quaisquer indícios concretos – o poder de vasculhar registros sigilosos alheios, em ordem a viabilizar, mediante a ilícita utilização do procedimento de devassa indiscriminada (que nem mesmo o Judiciário pode ordenar), o acesso a dado supostamente impregnado de relevo jurídico-probatório, em função dos elementos informativos que viessem a ser eventualmente descobertos. (MS 23851, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 26/09/2001, DJ 21-06-2002 PP-00098 EMENT VOL-02074-02 PP-00308)

MANDADO DE SEGURANÇA. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA ABAF. DESNECESSIDADE DE PROCURAÇÃO DOS ASSOCIADOS SE HÁ AUTORIZAÇÃO EXPRESSA PARA REPRESENTÁ-LOS. PRECEDENTES. 1. As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar judicial ou extrajudicialmente seus associados, sem necessidade de instrumento de mandato (CF, artigo 5º, XXI). 2. Os poderes de investigação próprios das autoridades judiciárias de que as CPIs são constitucionalmente investidas (CF, artigo 58, § 3º) não são absolutos. Imprescindível a fundamentação dos atos que ordenam a quebra dos sigilos bancários, fiscais e telefônicos, visto que, assim como os atos judiciais são nulos se não fundamentados, assim também os das comissões parlamentares de inquérito. Precedentes. 3. A legitimidade da medida excepcional deve apoiar-se em fato concreto e causa provável, e não em meras conjecturas e generalidades insuficientes para ensejar a ruptura da intimidade das pessoas (CF, artigo 5º, X). Segurança concedida. (MS 23879, Relator(a):  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 03/10/2001, DJ 16-11-2001 PP-00008 EMENT VOL-02052-01 PP-00139)

Ora, daí se verifica que se mesmo a CPI, que tem poder de investigação, precisa fundamentar cada acesso a dados telefônicos de um investigado (dando-lhe, inclusive, ciência do ato administrativo que fundamenta a “quebra”), como admitir que uma agência executiva como a ANATEL possa ter acesso indiscriminado a todos os dados de ligações telefônicas, sem que exista qualquer indício de investigação administrativa em face de alguém?

Episódios recentes de nossa política tendem a nos tornar desconfiados da suposta “neutralidade” do Poder Público em relação a informações pessoais dos cidadãos que são resguardadas pela proteção constitucional de sigilo.

Devemos confiar na Anatel?

Logo, verificamos que embora seja louvável que a ANATEL queira cumprir sua função de fiscalizar as operadoras de telefonia, não poderá fazê-lo às custas dos direitos fundamentais dos cidadãos. A intimidade dos indivíduos deve ser respeitada e não pode sofrer uma devassa geral do Poder Público sob a vaga, ambígua e incerta justificativa do “interesse público”. Afinal de contas, o verdadeiro interesse público é a proteção dos cidadãos em face dos possíveis (e quase certos) arbítrios praticados pelo Poder Público.

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O Senador Cristovam Buarque, juntamente com demais parlamentares (necessários à obtenção do quorum de propositura a que se refere o artigo 60, I do Texto Constitucional), apresentou àquela casa Legislativa uma Proposta de Emenda Constitucional que recebeu o nº 19/2010, apelidada de “PEC da Felicidade”.

Segundo a referida PEC, o texto do artigo 6º da Constituição sofreria nova modificação (a par daquelas já implementadas com as Emendas Constitucionais nº 26/2000 e 64/2010), com a finalidade de incluir a informação de que a efetivação dos direitos fundamentais sociais é essencial para a busca da felicidade. Vejam o texto proposto:

Art. 6º São direitos sociais, essenciais à busca da felicidade, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

A citada Proposta de Emenda Constitucional foi aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado (veja parecer aqui) e, ao que tudo indicado, será aprovada pelo Plenário da Casa e encaminhada à Câmara dos Deputados, onde também será aprovada. Afinal de contas, que pode ser contrário ao óbvio, ou seja, o fato de que a implementação dos direitos fundamentais é essencial à “busca da felicidade”?

A Charge de Miguel Paiva mostra como o papel aceita tudo.

Tenho minha opinião, porém, no sentido de que esta PEC é um desperdício de atividade legislativa. Enquanto se discute o “direito à felicidade”, projetos que poderiam causar algum impacto efetivo ao dia-a-dia da população acumulam poeira nos escaninhos do Congresso Nacional. Abaixo, três exemplos de matérias que demandam regulamentação urgente de nossos representantes:

1) Discriminação ao consumidor acerca da carga tributária incidente na prestação de serviços e na aquisição de bens de consumo;

Embora previsto no artigo 150, § 5º da Constituição a norma pela qual “A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços” vem sendo solenemente ignorada por nossos parlamentares. Sua regulamentação contribuiria muito para conscientizar a população acerca dos prejuízos de uma carga tributária paquidérmica como a brasileira, sobretudo no que tange aos tributos indiretos.

2) Procedimento de perda de mandato por infidelidade partidária

Em razão do entendimento do STF nos MS 26.602, 26.603 e 26.604, a mudança de partido político pelo detentor de mandato eletivo, sem configuração de justa causa, acarreta na perda do mandato. O procedimento para o processamento das ações que busquem a destituição do detentor do mandato vem sendo regulado provisoriamente por uma Resolução do TSE (Res. 22.610/2007), mas o ideal seria que o próprio Legislador o fizesse, por ser sua a função de estabelecimento de normas gerais e abstratas.

3) Greve no serviço público

A greve no serviço público, embora prevista na Constituição desde sua promulgação, somente vem recebendo alguns parâmetros normativos após o recente posicionamento do STF no sentido de efetivar tal direito através de mandados de injunção. Mas este tema nos leva a mais uma crítica acerca do uso de Emendas Constitucionais: o Congresso já foi capaz de promulgar uma Emenda acerca do direito de greve do servidor público (EC 20/98), somente para retirar a exigência de Lei Complementar para versar sobre o assunto. Porém, passados mais de dez anos da citada emenda, ainda não dá para saber se o Legislador Federal pretende mesmo regulamentá-lo…

Em suma, pensamos que a citada PEC é infeliz, seja por dizer o óbvio (algo como assegurar na Constituição o “direito de respirar”…), seja por gastar tempo precioso de nossos parlamentares, que poderiam estar tratando de assuntos de maior relevância prática para a nossa população.

E em nada aproveita o argumento do idealizador da PEC, no sentido de que “Tá na hora de humanizar a Constituição”. A Constituição de 1988 é uma das mais “humanas” de nossa história. A sua aplicação já vem sofrendo influências enormes do princípio da dignidade da pessoa humana, vetor hermenêutico importantíssimo e que, como dito, já habilita a (difícil?) conclusão de que todos temos direito a buscar a felicidade, através dos direitos fundamentais.

O episódio mostra que, longe de resolver o problema, a infeliz proposição legislativa somente mostra como nossos parlamentares não querem ou não sabem como resolver os nossos reais problemas…

Triste. Muito triste.

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Nos últimos anos temos presenciado, juntamente com o restante da população, os sucessivos escândalos envolvendo Senadores da República.  Seja no caso de Renan Calheiros (que foi forçado politicamente a renunciar à Presidência do Senado para preservar politicamente seu mandato), seja em relação a José Sarney (cujas pressões pela saída do comando daquela Casa de Leis cresce dia após dia) dúvidas não há que o Senado Federal já passou por dias melhores.

Em tal contexto político vem obtendo certa atenção um “movimento” (?)pela extinção do Senado como órgão da República, o que acabaria com o regime legislativo bicameral que nos acompanha desde a Constituição Republicana de 1891.

Ora, graças ao direito fundamental à liberdade de expressão (o qual, longe de ser uma “dádiva” do Governo, é uma conquista não só dos meios de comunicação, mas de toda a população) é que os escândalos vêm surgindo. O trabalho diuturno e incansável de jornalistas cumpre o relevantíssimo papel social de fiscalização da coisa pública, papel esse que deveria ser exercido por todos, mas que, por conta da infinidade de afazeres da vida privada, acaba sendo relegado ao plano do esquecimento.

Num contexto cultural como o nosso (em que a coisa pública, longe de ser vista como algo de todos, acaba sendo tratada como “coisa de ninguém” e, logo, privilégio de poucos), imagine o leitor quantos desvios devem ter sido praticados à época da Ditadura Militar, sem que ninguém ficasse sabendo.

Não há dúvidas de que as inúmeras notícias desabonadoras acerca dos Senadores são um revés muito grande para o regime Republicano, formador do Estado Democrático de Direito. Mas derrota muito pior seria a extinção da instituição Senado Federal, como alguns extremistas vêm defendendo. Isto porque a função do Senado é justamente fornecer um equilíbrio político para os Estados, sobretudo num pacto federativo como o Brasileiro, no qual a União concentra um poder imenso, sobretudo na competência tributária (com a criação desenfreada de “contribuições sociais” – que não geram repasses orçamentários – ou transferindo “esmolas” às entidades federativas). A quem será que interessaria o enfraquecimento dos Estados da Federação?

Terminamos estas breves considerações lembrando que a derrubada da CPMF ocorreu justamente no Senado, órgão no qual o atual governo não possui maioria parlamentar. E apesar das denúncias de corrupção atingirem também a Câmara dos Deputados, não se vê ninguém defendendo o seu fim. Isso mostra que a pretensão de extinção do Senado não passa de uma proposta totalitária, nos moldes de nossos países vizinhos democraticamente subdesenvolvidos, a qual busca dilapidar as conquistas democráticas que, a duras penas, vimos consolidando nas duas últimas décadas.

Que fique a mensagem: punição aos Senadores corruptos. Vida longa ao Senado da República Federativa do Brasil.

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Abaixo a entrevista que demos sobre a altíssima carga tributária brasileira, ao programa “Bom dia Espírito Santo”.

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