Ao finalizar artigo sobre o exercício abusivo do direito constitucional à prova (1), deparei com recém-publicado acordão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal que, de forma muito precisa, reconhece a inutilidade, a abusividade e o caráter protelatório de requerimento de perícia, sem justificativa plausível, em arquivos de áudio decorrentes de interceptação telefônica. Pela aguda relevância do tema e visando à imediata e mais ampla difusão possível de seus fundamentos e conclusões, em lugar de remeter o leitor ao sítio do STF, transcrevo aqui mesmo o inteiro teor de relatório e voto do Ministro relator (2):

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por LCSN e outro, em favor de GLT.

Nestes autos, a defesa questiona acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 150.609/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, que denegou a ordem pleiteada, nos termos da ementa transcrita:

HABEAS CORPUS . LAVAGEM DE DINHEIRO. PECULATO. QUADRILHA. CONDENAÇÃO. DEGRAVAÇÃO E PERÍCIA EM TODO O ÁUDIO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PEDIDO INDEFERIDO FUNDAMENTADAMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.

1. Conforme já assentou esta Corte Superior de Justiça, não há constrangimento ilegal no indeferimento de diligências, quando o Magistrado o faz fundamentadamente, por considerá-las infundadas, desnecessárias ou protelatórias, como na hipótese em tela, onde a Defesa do Paciente pleiteou a degravação, autenticação e perícia nos arquivos obtidos durante a interceptação telefônica, tão-somente, para atestar a possibilidade de alguma prova da inocência do Paciente ter se perdido, em eventual falha técnica dos arquivos de áudio.

2. Ademais, a augusta via do habeas corpus não é o instrumento adequado para a análise da pertinência, ou não, das diligências requeridas no curso da ação penal, porquanto demanda aprofundado exame do conjunto probatório produzido. Precedentes.

3. Ordem denegada.

Na espécie, o paciente foi condenado, pela prática dos delitos descritos nos arts. 312 (234 vezes) c/c 71 do CP e 1º, V e § 4º, da Lei 9.613/1998; 10 da Lei 9.296/1996; e 288 do CP, à pena de 19 (dezenove) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, tendo-lhe sido negado o direito de recorrer em liberdade (AP n. 2005.5101503399-1, da 6ª Vara Federal Criminal, da Seção Judiciária do Rio de Janeiro).

Em 10 de fevereiro de 2009, a Segunda Turma do STF, por unanimidade, concedeu a ordem no HC 91.501/RJ, para anular o processo desde a oitiva, por carta precatória, da testemunha de acusação Maria Lúcia Martins Tavares, por violação à ampla defesa (DJe 8.5.2009). A segregação cautelar foi mantida pelo Juízo de origem.

A defesa noticia que, após o mencionado julgado, a ação penal foi retomada e, em 22.6.2009, requereu ao Juízo de origem que fosse realizada autenticação das cópias das mídias de escuta telefônica fornecidas pelo cartório.

Segundo o impetrante, com a Lei 11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, as mídias disponibilizadas às defesas referentes à interceptação telefônica teriam natureza de prova documental e, assim, por constituírem os próprios autos do processo, deveriam submeter-se ao disposto no art. 365, VI, do CPC, ex vi, do art. 3º do CPP, o que ensejaria a obrigatoriedade da realização de um procedimento de autenticação.

O Juízo da 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro indeferiu o pedido, nos seguintes termos:

Quanto ao pedido de autenticação de cópias das mídias fornecidas às defesas (fls. 8569/8575), considero-o fruto de uma má inteligência do precedente jurisprudencial invocado. Na decisão que recebeu a denúncia no Inquérito 2424, apontado pela defesa, o Supremo apenas assentou que a gravação em áudio constitui elemento de prova suficiente ao exercício da ampla defesa, sem a necessidade de transcrição de todos os diálogos interceptados ao longo da investigação. É possível acrescentar ainda que considerar os áudios como documentos, na esteira de outros precedentes de Cortes Superiores (veja-se o HC 65499 do STJ, Relatora Min. Laurita Vaz), não significa darlhes sempre o mesmo tratamento previsto na lei processual civil para os documentos escritos, que possuem especificidades diversas. Esta exegese chegaria a conclusões esdrúxulas, como, com todas as vênias, aquela pretendida pela defesa de GILBERTO, que requer um procedimento de autenticação das cópias de mídias eletrônicas pelo cartório desta Vara, com fulcro no art. 365, III, do CPC. A estranheza do requerimento fala por si.

Como se não bastasse, trata-se de requerimento novo, não formulado na fase processual devida, qual seja, a defesa prévia.

Por todas estas razões, indefiro o pedido formulado.

Formulado pedido de reconsideração, este também foi indeferido:

“Inicialmente decido o pedido de reconsideração de fls. 8631 e seguintes. Pretende a defesa ver aplicar a arquivos de áudio as mesmas regras referentes a documentos escritos assentadas no Código de Processo Civil.

Ora, com a evolução dos processos tecnológicos, parece evidente que regras idealizadas em outro contexto histórico devem ser interpretadas com bom senso. Pretender que o Diretor de Secretaria ateste a autenticidade de arquivos de áudio remetidos pela Polícia Federal, ao argumento de que seriam documentos, significa transformar o chefe desta Secretaria em Perito Criminal, exigindo-se dele que faça afirmações em relação às quais não tem conhecimento técnico suficiente. É evidente, portanto, que a interpretação extensiva pretendida pela defesa não é cabível neste caso, diante das diferentes características que possuem os arquivos de áudio e os documentos escritos. Também não cabe invocar o art. 365, VI, do CPP (rectius: CPC), porque arquivos de áudios não se confundem com reprodução digitalizadas de documentos.

Saliento que eventual prova pericial referente aos áudios colhidos poderia ter sido requerida pela defesa na fase processual própria (a defesa prévia) e não o foi. Posto isto, mantenho a decisão de indeferimento.

Contra essa decisão, opôs embargos de declaração, os quais não foram conhecidos pelo magistrado de 1º grau.

Impetrado habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 2ª Região, a ordem restou denegada:

HABEAS CORPUS. REQUERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PELO INC. ÁUDIOS INTERCEPTADOS PELA POLÍCIA FEDERAL. PROVA QUE CONTERIA PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. ARTIGO 365, INCISO VI, DA LEI N. 11.419/2006. INAPLICABILIDADE. NATUREZA DISTINTA DE DOCUMENTOS DIGITALIZADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA QUE FOGE AOS LIMITES DE COGNIÇÃO PELA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. PRECLUSÃO DO PEDIDO. ORDEM DENEGADA.

Daí, a impetração de habeas no Superior Tribunal de Justiça, sustentando que os elementos de prova extraídos pelos áudios interceptados possuiriam presunção relativa de autenticidade em razão de suspeita de sua higidez.

Asseverou, para tanto, que – em outra ação penal, em trâmite no mesmo Juízo (6ª Vara Federal Criminal do RJ) – restou atestada falha no programa de computador que gerenciava o sistema de arquivos de áudio da Polícia Federal, o que poderia ocasionar a perda de dados das interceptações realizadas.

Na Corte de Justiça, a defesa buscou, assim, a degravação, a autenticação e a perícia em todos os arquivos obtidos durante a interceptação da comunicação telefônica do paciente, para atestar a possibilidade de alguma prova de sua inocência ter-se perdido, em eventual falha técnica dos arquivos de áudio.

A ordem restou denegada pela Quinta Turma do Tribunal Superior.

Agora, pede liminarmente seja sobrestado o andamento da ação penal até o julgamento do mérito deste HC.

No mérito, pugna pela realização de perícia técnica pelo INC da medida cautelar de interceptação telefônica.

Em 11 de maio de 2011, indeferi o pedido de medida liminar.

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem.

É relatório.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme relatado, a defesa requer a realização de perícia nas mídias digitais extraídas dos autos da Medida Cautelar n. 2003.51.01.519429-1, pelo Instituto Nacional de Criminalística.

Da análise das decisões impugnadas, não vislumbro qualquer constrangimento ilegal decorrente do indeferimento do pedido de perícia.

Inicialmente, não constato inidoneidade das decisões, considerado o argumento de que os áudios anexados a processo penal eletrônico devem ser equiparados a documentos, nos quais se deve atestar a autenticidade.

Os áudios disponibilizados à defesa servem para promoção do contraditório e da ampla defesa, podendo ser impugnados de forma específica. É dizer: se a defesa, no exame dos áudios, observar que determinada escuta precisa de ser periciada, formula o pleito ao Juízo, demonstrando, concretamente, a necessidade da pretensão. No caso, isso não ocorreu. O que pretende é ver todos os áudios periciados, sem contudo apontar a indispensabilidade.

O fato trazido pela defesa de que, em ação penal diversa, em trâmite também na 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, foram constatadas falhas nos áudios de gravações promovidas pela Polícia Federal, não vincula ao processo a que responde o paciente. No meu entender, esse argumento é genérico, pois se pauta tão somente na abstrata possibilidade de falha, durante o processo de digitalização dos dados, armazenados no sistema Guardião (manejado pela Polícia Federal), em forma de CD ou DVD.

Com efeito, entendo não constituir cerceamento de defesa o indeferimento de diligências requeridas, se estas forem consideradas desnecessárias pelo magistrado a quem compete analisar a necessidade e conveniência de tais requerimentos.

Como bem destacado no acórdão atacado:

(…) o Magistrado indeferiu o pedido de diligências apresentado pela Defesa com fundamentação consistente e lógica para o indeferimento, não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal, por cerceamento de defesa. Como é cediço, ademais, o deferimento das diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade do Magistrado, que poderá indeferi-las de modo fundamentado.

A esse respeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se pautado pelo entendimento de que não constitui constrangimento ilegal a prolação de decisão de primeiro grau que, de maneira fundamentada, indefere pedido de produção de prova pericial. Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados:

[...] 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal corrobora a tese de que o indeferimento de realização de prova pericial não gera nulidade quando a condenação pautar-se em outros elementos de materialidade.[...] Ordem indeferida no HC nº 84.306/PR, porque, na espécie, o indeferimento da prova pericial pleiteada foi devidamente fundamentada pelo juízo de origem – (HC no 84.306/PR, de minha relatoria, Segunda Turma, unânime, DJ 10.8.2007HC 87728, Min. Ayres Britto, DJ 22.9.2006).

HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PELO CERCEAMENTO DE DEFESA DECORRENTE DO INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. INOCORRÊNCIA. Na fase do art. 499 não se tem a renovação da instrução criminal. Pelo que ao juiz do processo é conferido o poder de decidir sobre a conveniência e a imprescindibilidade da produção de outras provas, a par das que já foram coletadas. Decisão regularmente fundamentada. Habeas corpus indeferido.

(HC 87728, Min. Ayres Britto, DJ 22.9.2006).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE ORDINÁRIA.

A avaliação do acerto da decisão de primeiro grau, que indeferiu a produção de prova pericial e determinou o julgamento antecipado da lide, depende da observância de normas processuais ordinárias, a impossibilitar o conhecimento de apelo extremo fundado na infringência ao princípio da ampla defesa. Precedente: AGRAG 158.850, rel. Min. Ilmar Galvão. Agravo regimental improvido – (RE – AgRg no 346.903/PR, Min. Ellen Gracie, DJ 8.11.2002).

No sentido de que não há falar de constrangimento ilegal para os casos de indeferimento fundamentado de prova pericial, arrolo os precedentes: RHC 88.320/PI, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, unânime, DJ 26.5.2006; HC 86.783/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, unânime, DJ 17.3.2006; RHC 86.806/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, unânime, DJ 16.12.2005; HC 83.989/PI, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, unânime, DJ 17.9.2004; HC 83.872/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, unânime, DJ 14.5.2004; HC 77.910/PB, rel. Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, unânime, DJ 26.3.1999; HC 73.234/MG, rel. Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, unânime, DJ 8.3.1996.

Também, não verifico constrangimento ilegal, tendo em vista que a impugnação aos áudios decorrentes das interceptações telefônicas só ocorreu na fase do sumário de defesa (antigas alegações finais), quando o momento adequado seria na de apresentação de defesa prévia. Portanto, preclusa a matéria.

Ressalto que o argumento de que não ocorreu preclusão da matéria porque, à época da defesa prévia (abril de 2005), não vigia a Lei 11.419/2006 (processos eletrônicos), não merece prosperar, tendo em vista que a impugnação dos áudios das interceptações, independentemente de processo físico ou eletrônico, deve ser feita no momento próprio.

Ademais, o processo (MC 2003.51.01.519429-1) é físico, sendo as interceptações armazenadas em mídia.

Por fim, consigno que os diversos requerimentos e habeas corpus impetrados em favor do paciente, além de prejudicarem o andamento da ação penal, demonstram o evidente intuito protelatório da defesa no sentido de tentar macular as provas obtidas legalmente nos autos, especialmente aquelas colhidas na medida cautelar de interceptação telefônica.

Diante do exposto, entendo que o indeferimento da realização de perícia está devidamente fundamentado, razão pela qual denego a ordem de habeas corpus.

É como voto.

O acórdão recebeu a seguinte ementa:

Habeas corpus. 2. Perícia em arquivos de áudio obtidos durante interceptação telefônica. Pedido indeferido. Decisão devidamente fundamentada. 3. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem denegada.

(HC 107955, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-057 DIVULG 19-03-2012 PUBLIC 20-03-2012)

Em meio a algumas decisões decepcionantes, esse precedente do Supremo merece sem dúvida alguma todos os elogios. Repele um expediente processual inadequado e, na mesma toada, ainda põe a nu a utilização excessiva de meios impugnativos – também uma distorção de seu propósito.

O deslocamento do centro de gravidade das defesas do debate de mérito para a discussão sobre qualidade da prova é especialmente marcante (4) nos casos em que o acervo probatório provém de interceptação telefônica – meio de busca de fontes de prova que, graças à enorme eficácia, rapidamente se tornou a principal ferramenta de apuração nos crimes envolvendo quadrilhas e organizações criminosas. Destacar e pôr em dúvida as condições de aproveitamento ou valoração dessa prova (Beweisverwertung), quer por supostas falhas formais ou materiais das decisões judiciais, quer por supostas falhas da rotina de implementação dessas decisões, é a estratégia hoje mais difundida. E uma das formas de execução dessa estratégia consiste na formulação de requerimentos de produção de (contra)provas inviáveis ou desnecessárias, inúteis ou rebarbativas. A isso se agrega a finalidade de retardar o processo (Zweck der Prozessverschleppung) – comprovada pela ausência de utilidade ou sentido prático nos requerimentos de prova – geralmente encoberta ou mascarada por sofismas ou linguajar pretensamente técnico, a invocar conhecimentos especiais supostamente inacessíveis ao próprio órgão jurisdicional e a alimentar o apreço às filagranas (5).

O Poder Judiciário deve agir com serenidade, mas sem perder a firmeza diante de tais manobras. Afinal, a oposição de obstáculos juridicamente abusivos à fluência do processo é tão afrontosa à Constituição quanto a ausência de garantias processuais.

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NOTAS:

1. O artigo, que alude a outras modalidades de perícia frequentemente requeridas, também será publicado neste blog.

2. Suprimi o nome do advogado e do paciente-réu; negritei e sublinhei o antepenúltimo parágrafo. O resto está de acordo com a publicação oficial.

3. Seria perfeito se não tivesse qualificado de cautelar o procedimento e/ou a medida de interceptação. Como já tivemos oportunidade de acentuar, é mania entre nós rotular qualquer espécie de medida coercitiva de cautelar, como se isso fosse necessário para legitimá-la. Não é. Medidas coercitivas desprovidas de conteúdo cautelar – à moda da prisão preventiva fundada no perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) – estão previstas e são utilizadas costumeiramente em convenções internacionais e ordenamentos jurídicos de países democráticos.

4. Note-se que não se trata de algo novo. Desde sempre as preliminares ao mérito e de mérito municiaram o discurso defensivo. A diferença reside na intensidade e no contraste.

5. O processo não é l’art pour l’art; é meio de concretização de imperativos constitucionais; mecanismo de proteção do cidadão e da própria sociedade. Daí o apelo ao princípio da instrumentalidade das formas, positivação no plano infraconstitucional dessa perspectiva realista.

Julgado recente da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal reacende a polêmica em torno do excessivo número de profissionais da advocacia com acesso à Corte. Trata-se de “recurso especial” interposto contra acórdão de Turma do Supremo:

E M E N T A: “RECURSO ESPECIAL” INTERPOSTO CONTRA JULGAMENTO DE TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – MODALIDADE RECURSAL INEXISTENTE NO ÂMBITO DO STF – ERRO GROSSEIRO – CONSEQÜENTE INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL – IMPUGNAÇÃO RECURSAL PREMATURA, PORQUE DEDUZIDA EM DATA ANTERIOR À DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO CONSUBSTANCIADOR DO JULGAMENTO – EXTEMPORANEIDADE – RECURSO SUBSCRITO POR ADVOGADO CUJA INSCRIÇÃO, NA OAB, ESTAVA SUSPENSA – AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO RECORRENTE -QUESTÃO DE ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO.

- Não se revela admissível, porque inexistente, “recurso especial” contra julgamentos emanados do Supremo Tribunal Federal. Incidência, na espécie, do princípio da legalidade ou da tipicidade dos recursos. Inaplicabilidade, ao caso, por tratar-se de erro grosseiro, do postulado da fungibilidade recursal. Precedentes. Doutrina.

- São nulos de pleno direito os atos processuais, que, privativos de Advogado, venham a ser praticados por quem não dispõe de capacidade postulatória, assim considerado aquele cuja inscrição na OAB se acha suspensa (Lei nº 8.906/94, art. 4º, parágrafo único). Precedentes.

- O direito de petição qualifica-se como prerrogativa de extração constitucional assegurada à generalidade das pessoas pela Constituição da República (art. 5º, XXXIV, “a”). Trata-se de direito público subjetivo de índole essencialmente democrática. O direito de petição, contudo, não assegura, por si só, a possibilidade de o interessado – que não dispõe de capacidade postulatória – ingressar em juízo, para, independentemente de Advogado, litigar em nome próprio ou como representante de terceiros, ressalvadas as exceções previstas em lei. Precedentes.

- A intempestividade dos recursos tanto pode derivar de impugnações prematuras (que se antecipam à publicação dos acórdãos) quanto resultar de oposições tardias (que se registram após o decurso dos prazos recursais). Em qualquer das duas situações (impugnação prematura ou oposição tardia), a consequência de ordem processual é uma só: o não conhecimento do recurso, por efeito de sua extemporânea interposição. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem advertido que a simples notícia do julgamento, além de não dar início à fluência do prazo recursal, também não legitima a prematura interposição de recurso, por absoluta falta de objeto, ainda que se cuide de matéria criminal. Precedentes.

(RHC 104.270 QO, rel. Min. Celso de Mello, T2, 06.09.2011, DJE 06.12.2011)

O “fecho” do acórdão é este:

Decisão: Resolvendo questão de ordem, a Turma não conheceu do “recurso especial” e determinou a imediata devolução dos autos ao Tribunal de origem, independentemente de publicação do acórdão consubstanciador deste julgamento, restando prejudicado, em consequência, o exame das petições de fls. 196/199, 201 e 214, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. 2ª Turma, 06.09.2011.

O perfil do nosso sistema deveria ser alterado. O exame de admissão à advocacia deveria ser bem mais rigoroso do que é atualmente, à moda do que ocorre na Europa – onde chegam a ser mais difíceis do que concursos para a Magistratura – e nos EUA. Além disso, nos primeiros anos a atuação do aprovado ficaria adstrita aos órgãos administrativos e jurisdicionais de 1ª instância. Após nova avaliação – que poderia conjugar critérios positivos (qualidade das peças processuais) e negativos (ausência de punições disciplinares) -, receberia autorização para funcionar em processos nas Cortes Regionais e, cumprida nova etapa, poderia vir a atuar nos Tribunais Superiores. O acesso ao STF seria privativo de um grupo mais seleto cuja capacidade fosse concretamente demonstrada ao longo da vida funcional.

Nada de novo. Restrições semelhantes vigoram com êxito em outros países, como a Inglaterra e a Alemanha. Em 2010, só 40 advogados possuíam autorização para funcionar nos processos em tramitação nos Senados civis do BGH alemão – equivalente ao nosso STJ. Esses advogados constituem um corpo próprio do Tribunal, sendo-lhe defeso atuar em cortes inferiores (1). O círculo reduzido garante o bom nível dos arrazoados, ao tempo que desestimula o emprego de estratégias desleais – exs: recursos ou expedientes procrastinatórios, desacato à Corte, etc -, tornando os processos mais céleres.

O modelo brasileiro, ao facultar a todos fazer tudo o que desejarem, pinta as cores de uma ilusão perversa: atende à crescente pressão de mão de obra inexperiente despejada anualmente no mercado por cursos de direito, e prejudica o consumidor desses serviços – sem referências claras de qualidade -, além de complicar siginificativamente o funcionamento do Judiciário. As pessoas não imaginam o peso que iniciais mal-redigidas, requerimentos estapafúrdios e defesas vazias têm na condução de processos mais delicados. E, desgraçadamente, os juízes são historicamente relapsos em transmitir à comunidade os variados percalços que enfrentam para bem cumprir seu papel, assumindo às inteiras a responsabilidade pela lentidão dos processos – o que é injusto.

Note-se que não se trata de uma crítica genérica e inconsequente à advocacia como um todo. Antes, é um elogio àqueles cujo trabalho, tanto quanto o trabalho dos juízes, acaba sendo prejudicado por critérios seletivos excessivamente flexíveis e manifestamente insuficientes.

*****

NOTA:

1. Palestra do juiz Joachim Bornkamm, intitulada Die Revision und neuere Tendenzen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, publicada no Cadernos do CEJ n. 26. Há versão traduzida, com notas e adaptações terminológicas ao direito brasileiro, pelo colega Márcio Mafra.

Em mais um acórdão divergente, a T1 do STF considerou idôneo processo penal instaurado sem a prévia constituição do crédito tributário. Pesaram neste caso, além de características específicas do caso concreto, o fato de que o encerramento da instância administrativa se deu no curso do processo penal. Esta a ementa do acórdão:

CRIME TRIBUTÁRIO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – PERSECUÇÃO CRIMINAL – NECESSIDADE.

Caso a caso, é preciso perquirir a necessidade de esgotamento do processo administrativo-fiscal para iniciar-se a persecução criminal. Vale notar que, no tocante aos crimes tributários, a ordem jurídica constitucional não prevê a fase administrativa para ter-se a judicialização.

CRIME TRIBUTÁRIO – JUSTA CAUSA.

Surge a configurar a existência de justa causa situação concreta em que o Ministério Público haja atuado a partir de provocação da Receita Federal tendo em conta auto de infração relativa à sonegação de informações tributárias a desaguarem em débito do contribuinte.

(HC 108.037, rel. Min. Marco Aurélio, T1, 29.11.2011, DJE 31.01.2012)

A fundamentação do voto do relator foi esta:

Os Ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia acompanharam o relator, aludindo expressamente à constituição do crédito tributário superveniente à propositura da demanda. O Min. Dias Toffoli ficou vencido, agarrado à Súmula Vinculante 24.

Também eu ficaria vencido. Embora discorde da SV 24 – até por considerá-la tecnicamente equivocada, como me esforcei em tentar demonstrar -, “salvar” o processo penal instaurado sem justa causa (= quer se considere a prévia conclusão do PAD pressuposto processual ou condição para o exercício da ação, quer se considere elemento do tipo) é inviável e conflita com a própria razão de ser do enunciado.

O acórdão cuja ementa se transcreve abaixo, proferido nos autos de processo penal de competência originária do Supremo Tribunal Federal, repele diversas preliminares e expressa o ponto de vista da Corte com relação a inúmeros pontos controversos atinentes ao tipo de não repasse de contribuições previdenciárias – ou de apropriação indébita previdenciária, embora não se reclame elemento subjetivo especial algum – e a outros institutos processuais:

EMENTA : AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (INCISO I DO § 1º DO ART. 168-A E INCISO III DO ART. 337-A, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO MATERIAL. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO. NÃO-EXIGÊNCIA PARA AMBAS AS FIGURAS TÍPICAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS EM RELAÇÃO AO CORRÉU DETENTOR DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PRECÁRIA CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO-COMPROVAÇÃO. INAPLICABILIDADE AO DELITO DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DA CO-RÉ . INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PENA DE 3 (TRÊS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 30 (TRINTA) DIAS-MULTA, PARA CADA DELITO, TOTALIZANDO 7 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 60 (SESSENTA) DIAS-MULTA, FIXADOS EM ½ (UM MEIO) SALÁRIO MÍNIMO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SEMI-ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SURSIS. DESCABIMENTO.

1. O acusado, detentor do foro por prerrogativa de função, na condição de sócio-gerente da empresa Curtume Progresso Indústria e Comércio Ltda., deixou de repassar ao INSS, no prazo legal, no período de janeiro de 1995 a agosto de 2002, valores arrecadados pela empresa a título de contribuições incidentes sobre a remuneração de empregados, relacionados em folha de pagamento mensal e rescisões de contrato de trabalho. Além disso, no período de maio de 1999 a agosto de 2002, omitiu fatos geradores de contribuições previdenciárias nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP referentes a remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais e à diferença de remuneração paga a segurados empregados. Valores consolidados em 14 de março de 2003, respectivamente, em R$ 259.574,72 (duzentos e cinquenta e nove mil, quinhentos de setenta e quatro reais e setenta e dois centavos) e R$ 618.587,06 (seiscentos e dezoito mil, quinhentos e oitenta e sete reais e seis centavos).

2. A materialidade delitiva ressai do procedimento fiscal já encerrado, acompanhado de farta de documentação, que resultou nos valores indevidamente apropriados e sonegados, detalhados nas notificações fiscais de lançamento de débito lavradas pela autoridade fazendária e não impugnadas na esfera administrativa.

3. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a evasão tributária.

4. Não se presta para a suspensão da pretensão punitiva estatal, nos moldes do art. 9º da Lei 10.684/2003, a juntada de “Recibo de Pedido de Parcelamento da Lei 11.941, de 27 de maio de 2009”, cuja primeira prestação não foi paga no prazo previsto no referido documento, porque não comprova a efetiva obtenção do parcelamento administrativo do débito fiscal.

5. A mera participação no quadro societário como sócio-gerente não pode significar a automática, ou mecânica, responsabilização criminal, porquanto não se pode presumir a responsabilidade criminal daquele que se acha no contrato social como sócio-gerente, devido apenas a essa condição, pois tal increpação mecânica ou linear acarretaria a aplicação de inadmissível figura de responsabilidade penal objetiva.

6. Os elementos probatórios confrontados com as diferentes versões externadas pela defesa no curso da persecução penal, bem como a juntada de alteração contratual com registro falso da junta comercial excluindo o acusado da sociedade permitem chegar à conclusão da responsabilidade penal deste. No procedimento fiscal, ganha destaque e corrobora inequivocamente a condição contratual de sócio-gerente do acusado o instrumento procuratório por ele outorgado, representando a empresa, em que concede poderes a mandatário para os atos relacionados à ação fiscal. Mandatário que efetivamente assinou todas as notificações fiscais de lançamento de débito e os atos com ela relacionados. A transmissão de poderes, típicos de administração societária, confere certeza do grau de envolvimento do acusado com a administração da empresa. De outra parte, a concessão de procuração pelo acusado a terceiro, com outorga de poderes de gerência da empresa, não conferiu exclusividade de poderes ao outorgado, preservando os poderes de gestão do acusado.

7. A prova testemunhal produzida durante a instrução criminal não infirma a condição do acusado de responsável pela administração da sociedade, se nenhuma das pessoas ouvidas mantinha contato direto ou tinha vínculo com a empresa. Se não mantiveram contato com o dia-a-dia da empresa, não há de se atribuir ao depoimento de empregados de pessoas jurídicas outras – ainda que de empresas de um mesmo grupo familiar – a força de afastar do acusado a condição de responsável pela administração da sua empresa.

8. No âmbito dos crimes contra a ordem tributária, tem-se admitido, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial, como causa supralegal de exclusão de culpabilidade a precária condição financeira da empresa, extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa que não a falta do não-recolhimento do tributo devido. Configuração a ser aferida pelo julgador, conforme um critério valorativo de razoabilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, cabendo a quem alega tal condição o ônus da prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Deve o julgador, também, sob outro aspecto, aferir o elemento subjetivo do comportamento, pois a boa-fé é requisito indispensável para que se confira conteúdo ético a tal comportamento.

9. Não é possível a aplicação da referida excludente de culpabilidade ao delito do art. 337-A do Código Penal, porque a supressão ou redução da contribuição social e quaisquer acessórios são implementadas por meio de condutas fraudulentas – incompatíveis com a boa-fé – instrumentais à evasão, descritas nos incisos do caput da norma incriminadora.

10. Hipótese em que o conjunto probatório não revela, em absoluto, a precária condição financeira da empresa. Nítida é a deficiência da prova de tal condição, não havendo nos autos um só documento que permita concluir por modo diverso. De mais a mais, a posterior autuação da empresa, referente ao período de setembro de 2002 a abril 2004, demonstra a plena continuidade dos seus negócios, de maneira a patentear que os elementos de convicção constantes dos autos caminham em sentido contrário à tese defensiva.

11. A continuidade delitiva se configura pela sucessão de crimes autônomos de idêntica espécie – praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução – e que se considera um só crime por fictio iuris (ficção de direito).

12. Não há nos autos prova ou evidência de que a corré detivesse poder de mando, ou houvesse exercido qualquer atividade na empresa. O que afasta, por completo, a sua responsabilidade penal pelos crimes cometidos.

13. Réu condenado à pena-base de 3 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, para cada delito, que, na ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes e aumentada de 1/6 (um sexto) ante a continuidade delitiva, foi tornada definitiva em 3 (três) anos e 6 (seis) meses e 30 (trinta) dias-multa. Pena que, somada, devido ao concurso material, totalizou 7 (sete) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, fixados no valor unitário de ½ (um meio) salário mínimo, vigente em agosto de 2002 (término da continuidade delitiva), atualizados monetariamente desde então. Fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, seguido do reconhecimento da impossibilidade de conversão das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos ou da falta de direito ao sursis da pena.

14. Corré absolvida por insuficiência de provas, nos termos do inciso V do art. 386 do Código de Processo Penal.

(AP 516, rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, 27.09.2010, DJE 03.12.2010, republicado em 20.09.2011)

Em síntese:

i) O hemisfério subjetivo do tipo se contenta com o dolo, prescindindo do colorido anímico de algum elemento subjetivo diverso – ânimo de apropriação ou o que seja.

ii) A condição jurídica de sócio-gerente constitui indício de autoria, o qual pode ser rebatido por elementos de prova. Aplica-se aí a regra de distribuição do ônus subjetivo da prova (subjektive Beweislast): à acusação cabe produzir prova apta a fundar uma condenação, ainda que com peso probatório indiciário; à defesa cabe o ônus impróprio de opor elementos de prova hábeis a convencer o julgador da existência de dúvida razoável quanto à autoria, neutralizando a acusação. Se o sócio-gerente só o é no papel, funcionando como laranja, é ao real detentor do poder concreto de atuar que será imputável o injusto.

iii) As diversas condutas omissivas mantêm entre si vínculo de continuidade delitiva (CP 71).

iv) É possível invocar a “precária condição financeira” da sociedade empresária como “causa supralegal de exclusão da culpabilidade”, mas o ônus da prova cabe à defesa.

v) Desnecessidade de produção de prova pericial, sendo suficiente a memória de cálculo – não impugnada – constante dos autos do procedimento administrativo fiscal.

Além disso, afirma-se a constitucionalidade da cláusula legal de absolvição por insuficiência de provas. Na literatura, há vozes discrepantes, segundo as quais esse fundamento seria incompatível com o princípio da presunção de inocência – ou não culpa, ou não culpabilidade.

Como sempre ressalto, convém ler e estudar o inteiro teor do acórdão.

A crença na prisão preventiva como mal necessário é universal. Difícil mantê-la quando se têm diante de si casos vergonhosos como de Araceli – aos 9 anos, drogada, surrada, estuprada e morta (1) – ou delirantes episódios de barbárie e loucura, como os narrados na Enciclopédia dos Serial Killers – antídodo às correntes garantistas radicais que, enxotadas do Velho Continente, controlam hoje o debate acadêmico em nosso país e avançam perigosamente sobre os Tribunais, retorcendo padrões de civilidade:

Nesse contexto, o acórdão abaixo chama a atenção. Menos pela ementa, que apenas reitera a idoneidade do perigo de repetição como elemento de respaldo da PPrev com fundamento na garantia da ordem pública:

PRISÃO PREVENTIVA – CORRÉUS – EXTENSÃO.

Distintas as situações dos acusados, descabe ter como incidente o disposto no artigo 580 do Código de Processo Penal, a revelar: “No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.”

PRISÃO PREVENTIVA – PERICULOSIDADE.

Mostra-se fundamentada a prisão preventiva quando consta do ato formalizado a circunstância de, em pleno livramento condicional, alusivo ao tráfico internacional de drogas, vir o réu – Major da Polícia Militar – a envolver-se com prática criminosa, sendo o chefe do grupo.

(HC 105.868, rel. Min. Marco Aurélio, T1, 08.11.2011, DJE 16.12.2011)

E mais pelo comentário do Ministro Luiz Fux:

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX -Data maxima venia, para mim, não é lamentável segregações cautelares (2). Para mim, é lamentável deixar na rua esses grupos que acabam usufruindo uma impunidade deletéria à própria imagem do Poder Judiciário.

Uma questão de bom senso.

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NOTAS:

(1) A selvageria ficou impressa no cadáver: vagina e tronco da criança apresentavam marcas de mordedura; o queixo fora destroncado; o rosto, desfigurado com ácido. Ninguém foi oficialmente punido. Relato da estória em http://diganaoaerotizacaoinfantil.wordpress.com/2007/10/23/araceli-simbolo-da-violencia/.

(2) O único reparo corre à conta da insistência em rotular medidas coercitivas como cautelares, quando na verdade não o são. Sobre isso já discorremos inúmeras vezes.

Nos últimos tempos, o apelo à incidência do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) tornou-se uma espécie de mola mestra na interpretação dos tipos penais, irradiando-se rapidamente da seara dos crimes patrimoniais – onde parece situar-se seu centro de gravidade – para outras constelações. Movida por essa febre, e de uma forma tecnicamente criticável, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal constrói-se antecipando a valoração de conteúdos próprios da ilicitude e da própria culpabilidade, e se mostra sumamente casuística na determinação de seu alcance (1).

No exercício da função jurisdicional, já tive a oportunidade de rejeitar denúncia por atipicidade material, ao verificar que o valor descontado aos empregados, e não repassado à autarquia previdenciária, era ínfimo ou pouco expressivo (2):

Das raízes no direito romano à literatura científica jurídica do séc XX, o princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) ou bagatela (Bagatellprinzip) saltou da teoria e se incorporou à praxis como expressão de justiça material (razoabilidade) e realismo judiciário (insuficiência de recursos). Já o polo mínimo da pena cominada seria desproporcional e excederia ao desvalor do conteúdo de injusto e às necessidades de prevenção geral e especial. De outro lado, o duvidoso benefício com a persecutio criminis de infrações de ninharia (R$285,76) não justifica a movimentação da custosa e complexa engrenagem da máquina judiciária. Na formulação dogmática, há atipicidade material por ausência de ofensa idônea ao bem jurídico.

A 1ª Turma do STF, contudo, vem se posicionando fortemente contrária à incidência do princípio da insignificância, baseando-se em argumento de natureza político-criminal – o que trai a verdadeira dimensão do debate:

PENAL. HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 95, “D”, DA LEI N 8.212/91, ATUALMENTE PREVISTO NO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS AUSENTES. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. DELITO QUE TUTELA A SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, BEM JURÍDICO DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA.

1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; HC 97036/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; HC 93021/PE, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009.

2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e um centavos).

3. Deveras, o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a “subsistência financeira à Previdência Social”, conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado, “o patrimônio da seguridade social e, reflexamente, as prestações públicas no âmbito social” (Comentários ao Código Penal, 4. ed. – São Paulo: RT, 2007, p. 606).

4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro. Precedente: HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 13/8/2010.

5. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

6. Ordem denegada.

(HC 102.550, rel. Min. Luiz Fux, T1, 20.09.2011, DJE 07.11.2011)

*

EMENTA HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. O princípio da insignificância, cujo escopo é flexibilizar a interpretação da lei em casos excepcionais, para que se alcance o verdadeiro senso de justiça, não pode ser aplicado para abrigar conduta cuja lesividade transcende o âmbito individual e abala a esfera coletiva.

2. A Portaria n.º 4.910/1999 do Ministério da Previdência e Assistência Social, em seus arts. 1º e 4º, estabeleceu os valores mínimos para o início do processo judicial para a cobrança dos créditos, não se referindo, contudo, à extinção dos débitos, nem tampouco se prestando a estabelecer critérios de aplicação do princípio da insignificância.

3. Ordem denegada.

(HC 107.041, rel. Min. Dias Toffoli, T1, 13.09.2011, DJE 06.10.2011)

*

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. BEM JURÍDICO TUTELADO. PATRIMÔNIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. ORDEM DENEGADA.

I – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica.

II – No caso sob exame, não há falar em reduzido grau de reprovabilidade da conduta, uma vez que o delito em comento atinge bem jurídico de caráter supraindividual, qual seja, o patrimônio da previdência social ou a sua subsistência financeira. Precedente.

III – Segundo relatório do Tribunal de Contas da União, o déficit registrado nas contas da previdência no ano de 2009 já supera os quarenta bilhões de reais. IV – Nesse contexto, inviável reconhecer a atipicidade material da conduta do paciente, que contribui para agravar o quadro deficitário da previdência social. V – Ordem denegada.

(HC 98.021, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 22.06.2010, DJE 12.08.2010)

Os valores não repassados são, respectivamente, de R$ 3.110,71, R$ 3.637,78 e de R$ 2.000. Pouco expressivos, porém não ínfimos. Resta saber qual piso será estabelecido pelo STF. Se é que a questão irá chegar lá. Parece improvável que os Tribunais Regionais, e o próprio STJ, deixem passar processos referentes a quantias abaixo de mil reais.

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NOTAS:

1. A orientação do STF é incompatível com a noção de insignificância como mero vetor interpretativo dos tipos penais. Em diversos grupos de casos, encaixa-se melhor nas ranhuras de uma causa de exclusão da culpabilidade ou da pena. É uma discussão complexa que merece atenção.

2. Apropriação indébita previdenciária é um rótulo infeliz. O próprio Supremo, após certo vaivém, chegou à conclusão de que o tipo subjetivo do tipo do CP 168-A – e seus derivados – contenta-se unicamente com o dolo (cfr. AP 516). Ou seja, não há um elemento subjetivo especial, como seria o ânimo de apropriação (animus rem sibi habendi). Daí que omissão no repasse de contribuição previdenciária seria um nomem iuris mais de acordo com a natureza do tipo.

Pouco a pouco – com atraso de duas décadas, em nossa opinião – começa a se esboçar um movimento de resistência à impetração em cascata e à utilização processualmente abusiva do procedimento sumário de habeas corpus. Mesmo que embrionária e desprovida de implicações práticas – ainda não se construiu um estatuto de sanções jurídicas -, essa tomada de posição rompe a tradição de inércia das Cortes, demasiadamente formais no tratamento das estratégias protelatórias, e parece reacender a discussão até mesmo quanto ao alcance subjetivo do princípio da lealdade processual. Um julgado representativo dessa “nova” tendência é este:

Em outro flanco, rediscute-se a validade da tese de fungibilidade entre o habeas corpus e o recurso em habeas corpus. Se, como entende o Supremo, o RHC pode ser livremente substituído pelo HC “originário”, por que a Constituição da República o teria criado?

Ao proferir voto nos autos do HC 96.296, o relator criticou a possibilidade de impetração de habeas corpus em lugar do recurso ordinário em HC:

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Inicialmente, rejeito a preliminar suscitada pelo Ministério Público. Se é certo que, segundo dispõe a Constituição Federal, as decisões que impliquem indeferimento da ordem em habeas desafiam o recurso ordinário a se interposto no prazo de cinco dias (Lei n. 8.038/90, artigo 30), não menos correto é que, até aqui, vem-se admitindo a denominada impetração substitutiva do recurso ordinário, fato que conduz a uma sobrecarga muito grande de processo no que se afasta o pressuposto de recorribilidade que é a oportuna revelação do inconformismo. Não raro deixa-se o processo-crime prosseguir na origem e, ante consequências maiores, acaba-se por impetrar habeas corpus quando o certo teria sido protocolar o recurso ordinário constitucional contra a decisão formalizada em idêntica medida, no caso, pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em mudança de ótica, propus a edição de verbete de súmula visando alertar os profissionais da advocacia a respeito. O teor viria a apontar cabível recurso ordinário constitucional contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça indeferitório de ordem. Enquanto não houver alteração de jurisprudência, deve-se observar o que até aqui assentado, vale dizer, a possibilidade de, não tendo sido manuseado o recurso ordinário constitucional, o profissional da advocacia que acompanhou a impetração no Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo aquele que não a tendo implementado, vir a impetrar, a qualquer tempo, o habeas substitutivo.

(HC 96.296, rel. Min. Marco Aurélio, T1, 11.05.2010, DJE 02.06.2010)

Nos autos do HC 93.868 – rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 28.10.2008, DJE 16.12.2010 -, o tema já havia sido ventilado:

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) – Presidente, este habeas corpus se volta contra acórdão, de 3.4.2001, da 5ª Turma. Portanto, quando foi impetrado aqui, a ordem já havia sido denegada lá há um pouco mais de seis anos. [...]

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Estou para apresentar inclusive uma proposta de verbete de súmula revelando que decisões de tribunais, tribunais superiores, formalizadas em habeas corpus são impugnáveis mediante o recurso ordinário constitucional e não mediante substitutivo do ordinário constitucional, um habeas protocolado, no caso, seis anos após a decisão.

Se algum dia a tese vingar, restará saber se o acórdão – ou decisão monocrática – proferido nos autos de RHC será sindicável por meio de um segundo habeas corpus.

Um véu de mistério envolve o processo contra o general cubano Arnaldo Ochoa Sanchez. Acusado de tráfico de entorpecentes, o até então herói do internacionalismo comunista – veterano das guerras de Angola e Etiópia – foi condenado à morte e executado por um pelotão de fuzilamento, em 13 de julho de 1989. Parte das audiências do processo judicial foi gravada e está disponível da internet. Está disponível também a sessão do Conselho de Estado, presidido por Fidel Castro, em que a sentença do Tribunal Militar é ratificada – por constrangedora unanimidade. Em certo ponto, Fidel se refere ao réu com um sonoro palavrão.

É uma experiência interessante observar o tom farsesco que os julgamentos em regimes totalitários assumem. Passo a passo, as formalidades são observadas com rematado capricho. Os réus ficam de pé diante dos juízes – engalanados em togas ou vestimentas brilhantes -, frequentemente são insultados e instados a admitir a infâmia de seus atos, esforçam-se com vigor em isentar o governo das críticas ao caráter político do processo e, invariavelmente, adentram a sala já condenados, só havendo dúvida quanto à qualidade ou à quantidade da pena e à crueza de seu cumprimento. Não há diferença perceptível entre a rotina do Volksgericht nazista e a Corte Militar cubana. Outro aspecto característico reside no insólito comportamento das defesas: no caso de Ochoa, a impressão que se tem é que o advogado dele vai se oferecer para compor o pelotão de fuzilamento. Vale assistir aos vídeos:

Vídeo 1

Vídeo 2

Vídeo 3

Vídeo 4

Vídeo 5

Encontram-se fartas referência à condenação de Ochoa, na internet. Impossível saber se ele agia por conta própria, se agia sob ordens de autoridades superiores do governo cubano ou, mesmo, se era inocente. Sem dados adicionais, também não há como determinar se a condenação se deu em resposta à oposição que se começava a esboçar contra o regime dos irmãos Castro, como sugerem alguns. Nos dois sítios abaixo, breves relatos do ocorrido:

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1. INTRODUÇÃO

Enquanto em outros países se investe pesadamente no desenvolvimento de métodos e sistemas mais eficientes e flexíveis de coleta de informações, especialmente no campo do combate ao terrorismo e à criminalidade organizada, no Brasil se difunde a crença de que a utilização de notícias anônimas, mesmo com vistas à apuração de delitos graves, seria inidônea por supostamente violar direitos fundamentais da pessoa humana. No contexto em que aflora, esse tipo de pensamento, que pouco eco encontra em ordenamentos mais avançados, representa forma velada de censura à atividade persecutória do Estado e está historicamente associado à natural reação das camadas socialmente imunizadas à paulatina e substancial redução de seus espaços insindicáveis de atuação (1). Assim, para os ideólogos desse garantismo extremado, a prisão e o subsequente processo em face dos sequestradores cuja vítima foi libertada do local do cativeiro a partir de delação anônima seriam inválidos. A legalidade da própria ação do Poder Público que resultou na libertação da vítima seria juridicamente questionável (2). E, por igual razão, não poderia o Estado efetuar a “detenção precária” ou a prisão de suposto terrorista, devendo aguardar que o plano delitivo fosse levado a cabo e a lesão a bens jurídicos concretizada (ex: acionamento de artefato explosivo, com o extermínio dos passantes, execução de alvo específico, etc) para, só então, promover-lhe a prisão em flagrante ou por ordem escrita de autoridade judiciária. Seria impossível a intervenção ex ante motivada por sem origem identificada.

Os Tribunais ainda não têm posição totalmente clara quanto à idoneidade da delação anônima ou notitia criminis inqualificada, mas, pelo menos no Supremo Tribunal Federal, duas linhas estruturais começam a se desenhar: i) o inquérito iniciado mediante auto de prisão em flagrante efetuada com base em notitia anônima é inteiramente idôneo e produz efeitos regularmente; ii) nos demais casos, a validade do inquérito fica sujeita à apuração prévia, em contornos sumários, da consistência da notitia anônima.

2. INQUÉRITO INSTAURADO MEDIANTE AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

A hipótese mais simples é a do inquérito – ou outro procedimento investigatório, caso se aceite – iniciado por meio da lavratura de auto de prisão em flagrante. Prisão que veio a ser efetivada graças à notícia anônima. Teoricamente seria possível agregar, por absoluta similitude, o grupo de casos em que o inquérito é instaurado por meio de portaria e, logo depois, resulta na prisão em flagrante. Temos no STF o seguinte acórdão:

EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Tipicidade. Caracterização. São típicas as condutas de possuir, ter em depósito, manter sob guarda e ocultar arma de fogo de uso restrito.

2. INQUÉRITO POLICIAL. Denúncia anônima. Irrelevância. Procedimento instaurado a partir da prisão em flagrante. Ordem indeferida. Não é nulo o inquérito policial instaurado a partir da prisão em flagrante dos acusados, ainda que a autoridade policial tenha tomado conhecimento prévio dos fatos por meio de denúncia anônima.

(HC 90.178, rel. Min. Cezar Peluso, T2, 02.02.2010, DJE 25.03.2010)

Colhe-se do voto do relator:

Não se trata, aqui, de instauração de inquérito policial ou judicial com base exclusiva em denúncia anônima, hipótese em que a Corte já se posicionou pela nulidade do processo (cf. INQ n. 1.957, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 11/11/2006). Na verdade, a autoridade policial tomou conhecimento da prática dos delitos por meio de denúncia anônima, mas o inquérito policial só foi instaurado a partir da prisão em flagrante dos acusados. A legalidade de tal procedimento já foi proclamada pelo Tribunal, mormente em se tratando de ação penal pública incondicionada (HC 74.195, Rel. Min. SIDNEY SANCHES, DJ 13/09/1996; RHC n. 86.082, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe 22/08/2008).

A ementa do citado RHC 86.082 é esta:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA E DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE.

1. A questão controvertida consiste na possível existência de prova ilícita (“denúncia anônima” e prova colhida sem observância da garantia da inviolabilidade do domicílio), o que contaminaria o processo que resultou na sua condenação.

2. Legitimidade e validade do processo que se originou de investigações baseadas, no primeiro momento, de “denúncia anônima” dando conta de possíveis práticas ilícitas relacionadas ao tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se não haver flagrante forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1ª Turma, DJ 13.09.1996).

3. Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve emprego ou utilização de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo instaurado contra o recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art. 5°, inciso LVI, da Constituição Federal.

4. Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o caso de prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial.

5. Outras questões levantadas nas razões recursais envolvem o revolver de substrato fático-probatório, o que se mostra inviável em sede de habeas corpus.

6. Recurso ordinário em habeas corpus improvido.

(RHC 86.082-6/RS, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 05.08.2008, DJE 14.08.2008)

Em outras palavras, os órgãos públicos não são forçados a aguardar a efetiva lesão do bem jurídico (ex: detonação do artefato explosivo, execução do refém, etc) para, só então, investir contra o autor do injusto. A bem ver, essa interpretação é a única compatível com os direitos à vida, à liberdade, à integridade física, à honra, à intimidade, etc, assegurados pela Constituição a brasileiros e estrangeiros que estejam sob a égide de suas leis (3).

3. INQUÉRITO INSTAURADO MEDIANTE PORTARIA

Em pelo menos três julgados – dois da 1ª Turma e um da 2ª Turma –, o STF entendeu que “a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa ‘denúncia’ são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações” (HC 95.244, T1, DJE 29.04.2010). Esse ponto de vista parece resultar do exercício de criteriosa ponderação (Abwägung) entre a vedação constitucional do anonimato e o dever que incumbe os órgãos estatais – igualmente de extração constitucional – de apurar possíveis infrações penais de cuja prática venham a ter ciência:

Art. 5º. [...]

§ 3º . Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

Agora bem. À verificação da procedência das informações fruto de notitia criminis anônima não se exige a observância de formalidades próprias do inquérito policial, porque aí naturalmente perderia sua autonomia conceitual e a razão de ser. Trata-se, antes, de procedimento precário, despojado de formalismos e sumariíssimo, cuja única finalidade consiste em servir de ponto de partida, evitando a instauração de inquéritos baseados em informações patentemente falsas. E é justamente essa função de “filtragem” que lhe confere a jurisprudência do STF:

EMENTA: HABEAS CORPUS. “DENÚNCIA ANÔNIMA” SEGUIDA DE INVESTIGAÇÕES EM INQUÉRITO POLICIAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E AÇÕES PENAIS NÃO DECORRENTES DE “DENÚNCIA ANÔNIMA”. LICITUDE DA PROVA COLHIDA E DAS AÇÕES PENAIS INICIADAS. ORDEM DENEGADA.

Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada “denúncia anônima”, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (86.082, rel. min. Ellen Gracie, DJe de 22.08.2008; 90.178, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 26.03.2010; e HC 95.244, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 30.04.2010). No caso, tanto as interceptações telefônicas, quanto as ações penais que se pretende trancar decorreram não da alegada “notícia anônima”, mas de investigações levadas a efeito pela autoridade policial.

A alegação de que o deferimento da interceptação telefônica teria violado o disposto no art. 2º, I e II, da Lei 9.296/1996 não se sustenta, uma vez que a decisão da magistrada de primeiro grau refere-se à existência de indícios razoáveis de autoria e à imprescindibilidade do monitoramento telefônico.

Ordem denegada.

(HC 99.490, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 23.11.2010, DJE 31.01.2011)

EMENTA Constitucional e Processual Penal. Habeas Corpus. Possibilidade de denúncia anônima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Inexistência de constrangimento ilegal.

1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC nº 84.827/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anônima. Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa “denúncia” são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações.

2. No caso concreto, ainda sem instaurar inquérito policial, policiais civis diligenciaram no sentido de apurar a eventual existência de irregularidades cartorárias que pudessem conferir indícios de verossimilhança aos fatos. Portanto, o procedimento tomado pelos policiais está em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito.

3.Ordem denegada.

(HC 98.345, rel. p/ ac. Min. Dias Toffoli, T1, 16.06.2010, DJE 16.09.2010)

EMENTA Habeas corpus. Constitucional e processual penal. Possibilidade de denúncia anônima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Instauração de inquérito. Quebra de sigilo telefônico. Trancamento do inquérito. Denúncia recebida. Inexistência de constrangimento ilegal.

1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC nº 84.827/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anônima. Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa “denúncia” são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações.

2. No caso concreto, ainda sem instaurar inquérito policial, policiais federais diligenciaram no sentido de apurar as identidades dos investigados e a veracidade das respectivas ocupações funcionais, tendo eles confirmado tratar-se de oficiais de justiça lotados naquela comarca, cujos nomes eram os mesmos fornecidos pelos “denunciantes”. Portanto, os procedimentos tomados pelos policiais federais estão em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito.

3. Habeas corpus denegado.

(HC 95.244, rel. Min. Dias Toffoli, T1, 23.03.2010, DJE 29.04.2010)

A verdade é que a posição do Supremo não chega a ser uma completa novidade: é comum em várias Unidades da Federação que as polícias judiciárias lancem mão de procedimentos sumários, rotulados das maneiras mais diversas, para contornar a rigidez da disciplina do inquérito policial quanto a prazos, tramitação e arquivamento, evitar investigações inviáveis e minimizar constrangimentos advindos da forte carga simbólica que o IPL traz em si. A matriz normativa geralmente invocada é o próprio CPP 5º.

Embora a orientação seja, em tese, sumamente respeitosa com o estatuto de direitos e garantias individuais, incorre no duplo equívoco lógico de exigir aquilo que o inquérito se destina a reunir e de abrir as portas a uma espécie de procedimento investigatório que, ao contrário do inquérito, não se acha regulado em lei, ampliando, e não reduzindo os riscos à intimidade e à dignidade (4). Mais apropriado seria exigir que o inquérito tramitasse em completo sigilo nessa fase inicial e que nenhuma medida invasiva ou constritiva fosse adotada até que se pudesse descartar o risco de imputação vazia ou claramente malsã. Ou seja: nessa etapa preliminar, caberia a coleta de elementos documentais, a vigilância externa, etc, e não a tomada de depoimentos de pessoas diretamente ligadas ao suspeito ou o interrogatório dele. Teoricamente mais vantajosa, em termos práticos, contudo, pouca diferença haveria entre essa fase deambular do inquérito e a verificação preliminar exigida pela Supremo.

Conclui-se que, contrariamente àquilo que se vem alardeando com redobrado empenho, é possível a instauração de inquérito policial com base em verificação da procedência de informação recebida por meio de delação anônima (5).

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NOTAS:

1. Num rasgo cronológico “tosco”, pode-se afirmar que, até meados da década de 80 do século passado, o elevadíssimo grau de imunidade das camadas socialmente mais elevadas inibia e/ou neutralizava qualquer esforço de apuração de possíveis ilícitos financeiros ou em detrimento dos cofres públicos. A persecução morria no berço. Na década seguinte, houve pronunciados avanços do Estado e um recuo “ideológico” estratégico: já não se tratava de impedir a investigação, mas de eternizá-la e de evitar que se alcançasse a esfera judicial. Era muito comum o “trancamento” de inquéritos por falta de elementos mínimos de informação, que é justamente aquilo que o inquérito objetiva reunir. Duas décadas depois, e a duras penas já se concluem processos na primeira instância, e a luta se transfere para outras arenas. Trata-se não propriamente de impedir a deflagração do processo, mas de esterilizar os efeitos práticos do exercício da função jurisdicional: i) perenizando a marcha processual por meio do abuso dos direitos constitucionais à prova e ao duplo grau; ii) subvertendo o princípio da instrumentalidade a ponto de situar a observância das formas em posição superior à da busca da verdade real na escala de valores.

2. Note-se o (salutar) descolamento entre Direito e Moral levado às raias do absurdo.

3. Pode causar surpresa a certos setores do garantismo à brasileira, mas também as vítimas e a coletividade têm direitos previstos constitucionalmente. Um desses direitos medulares consiste no direito à segurança, do qual decorre o imperativo constitucional de adoção de mecanismos e de promoção de políticas públicas capazes de rebaixar os níveis de criminalidade e assegurar um ambiente social estável e isento de agressões a bens jurídicos. Ou seja, o princípio (ou postulado) da proporcionalidade (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) interdita não só as medidas excessivas (Übermassverbot), como também a omissão e as medidas insuficientes (Untermassverbot).

4. À falta de disciplina legal, quem estabelece a disciplina das “sindicâncias sumárias” é a própria Administração – Estado-membro, em se tratando de políciais judiciárias estaduais, ou a própria União, no caso da Polícia Federal -, subtraindo o debate à instância legislativa competente, que é o Congresso Nacional. Igualmente inusitada é a adoção de medidas coercitivas, como a interceptação telefônica, em sede da sindicância sumária, antes da instauração de inquérito, legitimada pelos Tribunais.

5. Fora do nosso horizonte, por tratar-se de problemática muito peculiar, encontram-se os inquéritos penais, isto é, instaurados visando à apuração de ilícitos penais supostamente cometidos por pessoas sujeitas à competência originária de Tribunal.

1. Competências descartáveis

Quando se fala de hipertrofia ou de superposição dos níveis de competências atribuídas às Cortes, tem-se em vista essencialmente meios impugnativos, como os habeas corpus (em cascata) e o mandado de segurança. Mas a irracionalidade do nosso sistema vai além e contempla uma gama de hipóteses laboratoriais, isto é, pouco vistas na prática, correspondentes a uma quase inexpressiva, mas não menos desconcertante, fração de processos.

Uma das mais exóticas competências conferidas ao STF consiste no julgamento de processos (originários ou em grau recursal) em cujos autos mais da metade dos membros do tribunal de origem (TRFs, TJs, TRTs, STJ, TST, TSE, STM) se tenham declarado impedidos ou suspeitos. Reza a Constituição da República:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

[...]

n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;

Tendo dezessete dos dezenove Desembargadores do Tribunal de Justiça da Paraíba se declarado impedidos ou suspeitos para o julgamento de apelação cível, foram os autos de processo com pedido de condenação ao pagamento de reparação a título de dano moral submetidos ao Plenário do STF:

Ação originária. Fatos incontroversos. Dispensável a instrução probatória. Liberdade de expressão limitada pelos direitos à honra, à intimidade e à imagem, cuja violação gera dano moral. Pessoas públicas. Sujeição a críticas no desempenho das funções. Limites. Fixação do dano moral. Grau de reprovabilidade da conduta. Fixação dos honorários. Art. 20, § 3º, do CPC. 1. É dispensável a audiência de instrução quando os fatos são incontroversos, uma vez que esses independem de prova (art. 334, III, do CPC). 2. Embora seja livre a manifestação do pensamento, tal direito não é absoluto. Ao contrário, encontra limites em outros direitos também essenciais para a concretização da dignidade da pessoa humana: a honra, a intimidade, a privacidade e o direito à imagem. 3. As pessoas públicas estão sujeitas a críticas no desempenho de suas funções. Todavia, essas não podem ser infundadas e devem observar determinados limites. Se as acusações destinadas são graves e não são apresentadas provas de sua veracidade, configurado está o dano moral. 4. A fixação do quantum indenizatório deve observar o grau de reprovabilidade da conduta. 5. A conduta do réu, embora reprovável, destinou-se a pessoa pública, que está sujeita a críticas relacionadas com a sua função, o que atenua o grau de reprovabilidade da conduta. 6. A extensão do dano é média, pois apesar de haver publicações das acusações feitas pelo réu, foi igualmente publicada, e com destaque (capa do jornal), matéria que inocenta o autor, o que minimizou o impacto das ofensas perante a sociedade. 7. O quantum fixado pela sentença (R$ 6.000,00) é razoável e adequado. 8. O valor dos honorários, de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, está em conformidade com os critérios estabelecidos pelo art. 20, § 3º, do CPC. 9. O valor dos honorários fixados na reconvenção também é adequado, representando a totalidade do valor dado à causa. 10. Agravo retido e apelações não providos.

(AO 1390, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2011, DJe-166 DIVULG 29-08-2011 PUBLIC 30-08-2011 EMENT VOL-02576-01 PP-00017)

É verdadeiramente um desatino que esse tipo de processo orbite na esfera de competência da mais alta Corte do país, já tão assoberbada de processos. Ora, se os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais estão sujeitos à autoridade direta do Superior Tribunal de Justiça, parece natural atribuir a essa Corte a competência para substituí-los no julgamento desses processos “sensíveis”.

2. A alma do Processo Penal

Leiam o inteiro teor e tirem suas próprias conclusões. Trata-se de processo criminal que se arrasta há anos contra ex-Governador de São Paulo. A ementa é esta:

PROCESSUAL PENAL. EMENDATIO LIBELLI NAS ALEGAÇÕES FINAIS. ACUSAÇÃO DE LAVAGEM DE DINHEIRO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, PARTE FINAL DA LEI 7.492/86. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 383 DO CPC AO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPROVIDOS.

I – Na acusação por lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei nº 9.613/98), tendo a denúncia narrado em detalhes o crime antecedente (art. 22, parágrafo único, parte final da Lei nº 7.492/86), é possível acolher, em sede de alegações finais, proposta do Ministério Público para que julgamento final ocorra apenas em vista do delito antecedente.

II – Aplicação do art. 383 do Código de Processo Penal.

III – Ausência de prejuízo aos réus que por mais de uma oportunidade teceram considerações escritas acerca da não materialização do crime antecedente.

IV – Inviabilidade de concessão de habeas corpus de ofício, dada a complexidade das provas a serem examinadas.

V – Agravos improvidos.

(AP 461 AgR-terceiro, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2011, DJe-160 DIVULG 19-08-2011 PUBLIC 22-08-2011 EMENT VOL-02570-01 PP-00001)