O Supremo Tribunal Federal reconheceu a "repercussão geral" de questão relacionada à cobrança de diferencial de alíquota e do ICMS antecipado, na fronteira, relativamente às empresas optantes do Simples Nacional (LC 123/2006). A decisão foi noticiada assim:
Quarta-feira, 22 de fevereiro de 2012
Diferencial de alíquota de ICMS a empresa optante pelo Simples tem repercussão
Por meio do Plenário Virtual, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu repercussão geral da questão constitucional analisada no Recurso Extraordinário (RE) 632783, interposto por uma empresa do ramo de importação e exportação contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia (TJ-RO). Segundo a decisão questionada, a empresa optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, conhecido como Simples, por vedação legal, não pode obter outros incentivos fiscais.
A autora do RE sustenta usurpação da competência da União para dispor sobre a tributação favorecida às micro e pequenas empresas, na medida em que a cobrança do ICMS [Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços] contraria o tratamento estabelecido pela Lei Complementar 123/2006, conforme estabelece o artigo 146-A da Constituição Federal. Também alega violação da regra da não-cumulatividade, pois as empresas optantes pelo Simples Nacional não podem aproveitar créditos relativos às operações que o recorrido [o Estado de Rondônia] deseja tributar.
A empresa pleiteia que seja reconhecida a possibilidade de não recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS e de seu pagamento antecipado, por ser optante do Simples Nacional, condição que lhe facultaria recolher o tributo em guia única.
Manifestação do relator
Para o relator da matéria, ministro Joaquim Barbosa, o caso apresenta os requisitos necessários ao reconhecimento da repercussão geral, conforme o artigo 102, parágrafo 3º, da Constituição Federal, o artigo 543-A, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, e o artigo 323 do Regimento Interno do STF. Por isso, ele propôs à Corte que fosse reconhecida a repercussão geral da matéria constitucional de que trata os autos.
Ele lembrou que no julgamento do RE 377457, a Corte reafirmou que o exame da alegada usurpação de competência da União para dispor sobre normas gerais em matéria tributária pressupõe juízo de inconstitucionalidade direta, na medida em que a competência tributária é repartida de forma minudente nos textos da Constituição e do ADCT.
“A tensão entre os entes federados transcende interesses meramente localizados de contribuintes e das Fazendas interessadas, pois esse tipo de conflito é capaz de afetar intensamente a harmonia política, bem como se semear a incerteza acerca das obrigações que devem ser uniformemente cumpridas em toda a extensão do território nacional”, ressaltou o ministro.
No entanto, o relator afirmou que, por outro lado, “o respeito à não-cumulatividade é pressuposto constitucional para a cobrança do ICMS”. “A importância desse requisito é reforçada no caso em exame, porquanto a Constituição determina que deve ser favorecido o tratamento tributário das micro e das pequenas empresas”, disse.
Hipoteticamente e sem se comprometer com qualquer das teses, o ministro Joaquim Barbosa afirmou que a alegada contrariedade argumentada pela empresa recorrente causa danos a dois relevantes direitos constitucionais independentes. São eles: a capacidade contributiva (não-cumulatividade) e a criação de condições para o aumento da oferta do pleno emprego e de mercado fornecedor equilibrado (fomento das pequenas empresas).
De acordo com ele, “em posição antípoda e igualmente relevante, o tratamento tributário centralizado se faz com prejuízo nominal da capacidade arrecadatória de ente federado e, portanto, o desate do litígio repercutirá na estrutura federativa tanto quanto nos interesses individuais das partes”.
A questão é mesmo muito relevante, e precisa ser apreciada com urgência pelo Supremo Tribunal Federal.
Os argumentos utilizados pelas partes, porém, não parecem esgotar os pontos controvertidos em torno do assunto.
Na verdade, não se trata de saber se uma empresa optante pelo Simples pode contar, ou não, com outros benefícios fiscais. Uma coisa, a rigor, não tem nada a ver com a outra. A questão, de rigor, consiste em saber se uma empresa optante pelo Simples pode ser obrigada a recolher o ICMS DUAS VEZES, só por ser uma microempresa, ou uma empresa de pequeno porte. A resposta, nem é preciso muita argumentação para constatar, é evidentemente NÃO.
Primeiro, porque nenhum contribuinte pode ser obrigado a recolher um mesmo tributo, incidente sobre uma mesma operação, duas vezes.
Segundo, porque se essa cobrança em bis in idem é absurda em relação às empresas em geral, seu caráter indevido torna-se ainda mais eloquente no que tange às microempresas, e às empresas de pequeno porte, às quais a Constituição determina seja dado tratamento diferenciado e favorecido. Por mais "indeterminados" que sejam esses conceitos, parece óbvio que não é favorecido um tratamento que implica a cobrança em duplicidade de um imposto.
O leitor poderia, porém, indagar: quem disse que os Estados estão cobrando o ICMS duas vezes?
Estão, e é justamente isso que a notícia afirma estar em vias de análise pelo STF, ainda que por argumentos um tanto, digamos, diferentes.
Quando um contribuinte não optante pelo Simples adquire mercadorias em outros Estados, incide sobre a operação o ICMS pela chamada "alíquota interestadual", que é mais reduzida. Quando o produto chega ao Estado de destino, recolhe-se o "diferencial de alíquota", e o adquirente tem direito ao crédito da quantia correspondente. Ao vender a mercadoria, recolhe a diferença entre o imposto incidente na saída e aquele cobrado nas operações anteriores. Assim, do imposto devido na saída, a consumidor final, é abatido o montante já recolhido pelo comerciante fornecedor (pela alíquota interestadual), bem como o "diferencial de alíquota". Trata-se de decorrência da "não-cumulatividade".
Contribuintes optantes do Simples, porém, não se sujeitam à sistemática de créditos e débitos. Recolhem o imposto calculado sobre o valor de suas vendas, pouco importando quanto já foi pago em operações passadas. É o preço a pagar pela simplificação, que é compensado pela adoção de alíquotas (bem) mais baixas.
Nessa ordem de idéias, um contribuinte que paga o diferencial de alíquota não terá direito ao crédito correspondente, pois pagará o imposto, na operação de saída, pela sistemática do Simples.
Até aí, aparentemente, não há nenhum problema. Parece ser devida a cobrança do diferencial de alíquota. Afinal, se o contribuinte é, por exemplo, um vendedor de camisas, e compra suas mercadorias dentro do seu estado, sobre essa compra recairá um ônus de 17%, e ele não terá nenhum crédito, recolhendo o imposto de forma unificada, quando das vendas correspondentes. Do mesmo modo, se comprar as mercadorias fora do seu estado, sobre a compra deverá recair um ônus de 12% (alíquota interestadual) mais 5% (diferencial de alíquota), totalizando os mesmos 17% e o colocando em igualdade de condições com os contribuintes que adquirem produtos dentro do Estado, em obediência ao art. 152 da CF/88.
O problema é que os Estados-membros, quando das operações interestaduais, não exigem apenas o diferencial de alíquota. Exigem, também, de forma antecipada, o imposto que será devido quando da saída da mercadoria correspondente. Assim, o ICMS devido na venda a consumidor é "antecipado" na fronteira, exigência que é formulada mesmo das MEs e das EPPs. Ocorre que tais empresas recolhem o ICMS, de forma unificada, quando da saída dessas mercadorias, o que significa, portanto, que sofrem a cobrança duas vezes: pagam antecipadamente (não só o diferencial, mas o próprio imposto devido nas operações seguintes, a consumidor final) quando passam as mercadorias pela fronteira interestadual, e pagam, novamente, quando realizam as vendas, pela sistemática do Simples Nacional.
Nos comentários que escrevi à LC 123/2006, defendi que essa cobrança antecipada não deveria ocorrer, ou, se ocorresse, deveria haver a exclusão do percentual referente ao ICMS quando do pagamento dos tributos incidentes sobre a venda, no âmbito do Simples Nacional. Nos comentários ao art. 13 da citada lei, escrevi à época:
Há ressalvas, porém,
que não têm justificativa aparente, e que, além de aumentarem
desnecessariamente a complexidade do que deveria ser “Simples”, criam situações
que podem gerar tributação em duplicidade, prejudicando, em vez de favorecer, a
microempresa e a empresa de pequeno porte.
É o caso, por
exemplo, do ICMS cobrado de forma antecipada
Há Estados-membros
que tributam as entradas de certas mercadorias em seu território, de forma
antecipada. Quando as mercadorias entram no Estado, o ICMS incidente sobre sua
venda a consumidor é pago de forma antecipada, na fronteira. Em seguida, quando
a empresa vende a mercadoria, não há mais o que recolher eis que o imposto já
foi pago. Em face da “ressalva” aqui comentada, porém, pode ocorrer de uma
microempresa ser compelida a pagar o ICMS antecipado, quando da entrada das mercadorias
no território nacional, sem prejuízo do
pagamento por meio do Simples Nacional. Isso implicará, como é claro, dupla
tributação, até porque a adesão ao Simples impõe ao contribuinte que não mais
se utilize da sistemática de “créditos” e “débitos” inerente à
não-cumulatividade do ICMS.
Por essa razão, e por
implicar tratamento desnecessariamente mais
gravoso à microempresa e à empresa de pequeno porte, a ressalva de que o
ICMS antecipado pode continuar sendo exigido das empresas integrantes do Simples
Nacional parece-nos inconstitucional, por ofensa aos arts. 146, III, “d”, 170,
IX e 179 da CF/88. Isso para não referir a violação ao princípio da capacidade
contributiva, indiscutivelmente menor nas
microempresas e empresas de pequeno porte, não se justificando o tratamento
mais gravoso também por isso.
Algum tempo depois, o legislador complementar tentou resolver o problema, com a edição da LC 127/2007, mas a disposição correspondente foi vetada. Como os comentários à LC 123/2006 haviam sido lançados pouco tempo antes, não havia como tirar uma nova edição, pelo que a Atlas disponibilizou a atualização "on-line", em PDF (
clique aqui). Nela, consta o seguinte comentário:
2. Veto à alínea “g” do inciso XIII
A alínea “g” do inciso XIII do art.
13 da LC 123/2006 dispõe que o recolhimento unificado, feito por meio do
Simples (aplicação de percentual sobre a receita do contribuinte), conquanto
envolva o ICMS devido na venda de mercadorias, não inclui o ICMS devido “nas
operações com mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do
imposto, bem como do valor relativo à diferença entre a alíquota interna e a
interestadual, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal, nos termos da
legislação estadual ou distrital.”
Essa disposição arruína as MEs e
EPPs que desempenham atividade comercial, sobretudo quando instaladas em
Estados precipuamente consumidores, mais pobres, quando a maior parte de suas
compras são oriundas de operações interestaduais. O Estado exige o ICMS
antecipado, na fronteira, e o contribuinte, além de não poder se creditar do
valor correspondente ao diferencial de alíquota, muitas vezes ainda pode vir a
recolher o ICMS duas vezes, caso o
Estado entenda – descabidamente, é verdade, mas acontece – que a venda
posterior da mercadoria deva ser onerada pela alíquota “Simples”.
Em nossos comentários à LC 123/2006,
especialmente no que se refere a essa disposição, fizemos crítica que, com o
início da vigência da lei, mostrou-se no todo pertinente. O dispositivo é uma
violência às MEs e EPPs, sobretudo se entendido como uma autorização para que
se exija não só o diferencial de alíquota relativo à operação interestadual,
mas o próprio ICMS devido na saída posterior dessa mercadoria. Esse, até mesmo
por já ser recolhido no âmbito do SIMPLES, não deveria jamais ser exigido pelos
Estados pela forma antecipada. Afinal, só se pode antecipar um imposto que, no
futuro, será devido, não tendo nenhuma lógica que uma ME ou uma EPP “antecipe”
um ICMS pela alíquota de 17% ou 18%, por conta de uma venda posterior dessa
mercadoria que, quando ocorrer, será tributada pela alíquota relativa ao
Simples.
Certamente por isso, o Congresso
Nacional pretendeu alterar essa alínea “g” do inciso XIII do art. 13 da
LC/2006, para que somente não estivesse incluído no ICMS recolhido no âmbito do
Simples o ICMS “correspondente à diferença entre a alíquota interna e a
interestadual, nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal, nos
termos da legislação estadual ou distrital, sendo
vedada a cobrança de ICMS sob a forma de regime de antecipação do recolhimento
do imposto”.
Essa parte final, que grafamos em
itálico, era elogiável sob todos os aspectos, e acolhia exatamente a idéia que
defendemos nos comentários ao art. 13. É inconstitucional a exigência do ICMS
antecipado, relativo à venda final, se essa venda final não será tributada pela
alíquota ou nos moldes em que calculado o “antecipado”, mas sim no âmbito do
Simples.
Não obstante, o Presidente da
República vetou o dispositivo,
alegando para tanto o seguinte:
“O dispositivo
pretende vedar a cobrança de ICMS sob a forma de regime de antecipação do
recolhimento do imposto.
A vedação da
cobrança da diferença de alíquota interna para interestadual do ICMS acarretará
grande impacto na arrecadação dos Estados e do Distrito Federal, com reflexos
nos Municípios, em relação ao referido imposto.
A cobrança do ICMS
sobre o regime de antecipação tributária nas aquisições em outros Estados tem,
ainda, impactos de política tributária, pois essa cobrança também objetiva a
equalização das aquisições interestaduais em relação às aquisições internas, de
forma a evitar prejuízos para os fornecedores internos e para a arrecadação de
ICMS.
Ademais, sob o
aspecto econômico, a proposta fere o princípio constitucional da livre
concorrência, uma vez que as aquisições interestaduais passarão a ser mais
atrativas do que as compras no mercado interno do próprio Estado.”
Tais razões, contudo, não justificam
o veto.
Em primeiro lugar, o dispositivo não
veda a cobrança da diferença de alíquota interna para estadual. Pelo contrário,
ele permite expressamente essa cobrança, afirmando que o ICMS, nesse caso, não
está compreendido no recolhimento feito no Simples.
A pretendida “equalização”, do mesmo
modo, é obtida com a cobrança do diferencial de alíquota, que iguala a compra
feita em outro Estado daquela feita no plano interno, no Estado onde
estabelecida a ME ou a EPP. Mas a cobrança antecipada do ICMS devido na saída
subseqüente não tem nada a ver com isso.
Aliás,
como o contribuinte que adquire mercadorias no plano interno não tem essa
esdrúxula obrigação de recolher, antecipadamente, o ICMS incidente na venda
posterior dessas mesmas mercadorias, estabelecer essa obrigação apenas para
quem adquire mercadorias em outros Estados é que “desequilibra” e “discrimina”
os contribuintes, criando distorções. Sobretudo quando se trata de optante pelo
Simples, que não pode aproveitar o crédito e recolhe o ICMS nas operações de
saída por sistemática completamente diferente.
Em
suma, o veto, e suas razões, tornam ainda mais evidente a inconstitucionalidade
da alínea “g” do art. 13, XIII, da LC 126/2006, da forma como os
Estados-membros a tem interpretado.
É o caso, portanto, de aguardar a manifestação do STF, de quem se espera a correção dessa distorção em nosso sistema tributário, flagrantemente contrária às disposições constitucionais referentes à tributação, notadamente à tributação das microempresas e empresas de pequeno porte. Pelo que se verifica das pautas e das repercussões gerais reconhecidas, 2012 será um ano repleto de decisões importantes em matéria tributária.
